Journée de Formation de la Cour d'Appel de La Réunion
29 octobre 1993

La justice et les conflits familiaux

Intervention  introductive de Jean Pierre Rosenczveig
président du Tribunal pour Enfants de Bobigny
membre du Haut Conseil de la Population et de la Famille

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1.         Merci à Magali BOUVIER de sa présentation et, surtout, de cette initiative prise avec Odile MONDINEU qui nous vaut une journée de réflexion originale au programme alléchant avec pour prétexte la loi du 8 janvier 1993 relative à l'état civil, aux droits de la famille et des enfants

2.         Mon propos à l'orée de ce moment visera un triple objectif avec le souci d'ouvrir au débat et non pas d'asséner des vérités.

3.         J'aurai certes le souci de rappeler, notamment à destination des non-professionnels du droit nombreux dans cette rencontre, les principales dispositions introduites par la loi du 8 janvier 1993. Il va de soi que dans le cadre du court temps dont je dispose il ne me sera guère possible d'aller très loin. J'esquisserai les poutres maîtresses. Sur l'ensemble de la journée, des compléments seront apportés en tant que de besoin.

4.         Dans un premier temps, je voudrai mettre ces dispositions en perspective en rappelant l'histoire récente et en montrant les étapes qui nous attendent.

5.         Je m'efforcerai enfin, de poser les termes des questions qu'il revient désormais aux praticiens de résoudre car comme toute loi celle-ci va désormais vivre. Elle vivra d'autant  mieux qu'elle est partiellement appuyée sur une révolution judiciaire initiée dans les années 1976-1977 par les Juges aux Affaires Matrimoniales.

6.         Avant de reprendre ces trois pistes qu'il me soit permis de saluer la dimension pluridisciplinaire de cette journée qui lui donne finalement son sel. Il était déjà intéressant que les magistrats s'arrêtent quelques instants. Il l'est encore plus qu'ils s'ouvrent dans cet instant sur toutes les parties prenantes de la réponse sociale aux conflits familiaux sans attendre d'avoir des réponses institutionnelles bouclées. On est bien dans une session de formation.

7. Il y a loin - et on doit finalement s'en réjouir - entre le projet initialement avancé en 1991 par le ministère de la Justice durant l'année 91 et les termes de la loi adoptée par le Parlement français le 8 janvier 1993. Il faut reconnaître que le texte préparé par la Direction des Affaires Civiles passait - volontairement - à côté de tous les grands problèmes pendants dans le champ de la famille. L'innovation principale était bien la création du Juge aux Affaires Familiales même la réforme de la procédure du changement de prénom n'était plus de nature à susciter la moindre opposition. Bref, un texte consensuel faute d'enjeux ! La référence à la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant était bien formelle !

8.         Nourri des travaux publics [1] et associatifs, un important travail interministériel souterrain, soutenu et relayé par Mme Denise CACHEUX, rapporteur du texte à l'Assemblée Nationale, un "énorme" amendement a pu être introduit dans le texte avant son examen par les parlementaires.  La Justice avait enfin décidé de lever son veto.

9.         Puis, le débat à l'Assemblée et au Sénat a généré ses propres touches, pas toujours pour le meilleur. De telle sorte que les dispositions publiées au Journal Officiel du 9 janvier 1993 correspondent aujourd'hui mieux à l'intitulé ambitieux du projet.

10.            Malheureusement, qui dit travail souterrain, dit débat public insignifiant ou quasiment nul. De fait, si ce n'était les réactions suscitées par l'amendement tendant à légaliser la garantie d'anonymat donnée à la jeune mère - autrement dit l'accouchement sous "X"  [2] - et les informations initialement diffusées sur la nouvelle réglementation du choix du prénom qui devait constituer l'apport le plus notable du projet gouvernemental, la navette parlementaire serait passée inaperçue.

11.       On doit regretter cette manière de faire la loi s'agissant de dispositions qui modifient sensiblement un pan du droit touchant à la vie quotidienne, encore plus quand elles lui font franchir une étape essentielle dans la régulation des conflits entre parents et dans l'affirmation des droits propres de l'enfant.

12        La démocratie moderne dans une société qui perd souvent ses repères traditionnels et a tendance à rechercher à des références morales, éthiques, déontologiques, voire religieuses, ne gagne rien à adopter dans le silence ses nouvelles normes laïques et civiles ! Elle passe même à côté d'une opportunité extraordinaire de refonder un ciment social.

13        Avant d'en venir à l'examen des dispositions de la loi relatives à l'autorité parentale et au droit des enfants, pour en comprendre le sens et en apprécier la portée  il faut faire un bref rappel dans ses grandes lignes de l'état du droit et introduire les quelques considérations d'ordre sociologiques et politiques qui appelaient à ce qui est devenu la loi du 8 janvier 1993.

14.       La loi trouve en effet ses racines dans une carence au regard de l'évolution des moeurs et dans la toute récente Convention des Nations unies sur les droits des enfants.

            Les lois de 1972 et 1975 étaient devenues rapidement inadaptées

14.       Depuis une décennie déjà il est courant d'avancer que notre droit est inadapté pour répondre aux besoins des familles. Or il faut se souvenir que le droit de la famille a été sensiblement refondu par la loi du 12 juillet 1975 et encore récemment adapté par la loi du 22 juillet 1987 dite loi Malhuret.

15.       La loi du 12 juillet 1975 a certes mis fin aux faux dossiers que les époux étaient obligés de constituer pour obtenir l'autorisation de rompre le contra de mariage. L'introduction du divorce par consentement mutuel ou par rupture de la vie commune depuis 6 ans constituaient de singulières avancées. Pour autant on restait dans le schéma classique consistant à confier l'enfant à l'un des deux parents tandis que l'autre, souvent le père, devenait le parent du dimanche qui avait tendance à se désintéresser de l'enfant.

16.       Le cours de la vie familiale s'est singulièrement accéléré dans les années 70.

17.       Je ne reprendrai que les principales données :

•     - tout d'abord une distanciation à l'égard du mariage. 30 % des enfants naissent désormais de parents non mariés; de telle sorte qu'on est moins dans une situation subie que voulue, ou du moins largement acceptée. Or vous savez que depuis 1972, l'exercice de l'autorité parentale est par principe confiée à la mère quand les deux parents non mariés ensemble ont reconnu l'enfant. De telle sorte que les pères d'enfants naturels  sont des sous-pères et se vivent comme tels.

•     - les couples sont plus fragiles que par le passé, qu'ils soient unis par le mariage ou non. Ils sont moins fondés sur des intérêts économiques ou par le souci de donner une statut aux femmes. Dès lors, ils reposent essentiellement sur l'amour et la volonté de partager quelque chose ensemble. Je ne m'arrêterai pas sur ce qui meut aujourd'hui chacun d'entre nous, mais force est de constater que les hommes et les femmes n'entendent pas toujours s'engager dans le durée. On sait que la durée moyenne du mariage est de 5 ans et trois mois. Environ 20 % des mariages se résolvent par un divorce, et non pas 30 ou 50 % comme il est parfois avancé.

Or si les rôles parentaux ne sont pas transformés - et comment auraient-il pu ? - on a vu émerger ces dernières années une nouvelle présence paternelle. Les femmes sont pour beaucoup dans cette implication des hommes auprès de leur enfant. De telle sorte que si le couple parental soit se dissoudre les mêmes n'entendent plus être les pères de raccroc. Les femmes elles-mêmes attendent du père de leurs enfants qu'il assume sa part de responsabilités dans l'intérêt même des enfants, mais aussi parce qu'elles ont l'intention de travailler ou tout simplement de vivre. Or notre droit ne prévoit pas cette égalité parentale.

•     - Les couples de parents bi-nationaux se sont multipliés. 30. 000 mariages chaque année dans la dernière période, c'est-à-dire avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la nationalité. Ces couples ne sont pas plus stables que les autres, mais à coups sûr les problèmes humains à résoudre et notamment le sort fait aux enfants est souvent encore plus délicat quand les frontières qui s'abaissent pour le meilleur ont tendance à se relever pour le pire alors qu'il y a du gaz dans le couple parental. Chacun se réfugie derrière son droit. L'ouverture des frontières européennes ne manquera pas de multiplier ces couples demain qui génèrent des difficultés bien plus dures à résoudre que les couples franco-algériens.

•     Dernier élément sociologique à introduire ici : la montée d'une sensibilité à l'enfant lui-même. On ne peut pus se satisfaire de ce que l'on fait vitre aux enfants ballottés de parents géniteurs en beaux-pères ou belles-mères sans quasiment jamais être informés et a fortiori consultés. Tel est d'ailleurs le reproche majeur fait par les enfants du divorce ou de la séparation parentale. La loi ne leur prévoit pas une grande place dans la procédure de divorce. Ils peuvent éventuellement être entendus par le juge si celui-ci l'estime opportun. Or l'on sait que certains magistrats pour des raisons diverses s'y refusent par principe. Et bien sûr, pas question d'être assisté devant le Juge des affaires matrimoniales.

18.            Interpellés, les magistrats avaient rapidement su faire preuve d'ouverture d'esprit et d'imagination. Dans les années 76-77 interviennent les premières décisions de premier degré qui seront prolongés par la jurisprudence de la Cour de Cassation de 1984 qui reconnaît l'exercice conjoint de l'autorité parentale, mais condamne la garde alternée. Une circulaire BADINTER de 1984 consacre cette jurisprudence. Pour autant on restait dans une situation très délicate car sur l'ensemble du territoire les appréciations judiciaires variaient.

19.       Dès 1984 toutes les grandes formations politiques avaient avancé des propositions de loi visant à consacrer l'égalité parentale. Le Conseil Économique et Social allait également dans ce sens sur le rapport d'E. SULLEROT. La loi du 22 juillet 1987 dite loi MALHURET, avec pour prétexte le petit Cedric qui avait fait 400 km pour rejoindre son père, n'apportera qu'une réponse partielle, mais utile :

•     - elle facilite l'exercice conjoint de l'autorité parentale tant pour le couple marié (la faculté est ouverte sur le même pied que la solution classique consistant à confier l'enfant à titre principal à l'un ou l'autre des parents) que non mariés (on ouvre la possibilité d'une simple déclaration d'autorité parentale conjointe devant le juge d'instance).

•     - elle insiste sur la nécessité d'entendre l'enfant de plus de 13 ans sans pour autant rendre obligatoire cette audition. Le Juge des Affaires Matrimoniales peut s'en dispenser. Un compromis déjà !

•     - cette loi MALHURET a supprimé l'idée de "garde".

27.       Cette loi constitue bien une étape : elle n'interdit rien; elle permet.

2. - Le fait nouveau tient dans la ratification de la Convention des Nations unies sur les droits des enfants et ses premières applications.

28.       Or la Convention est intéressante ici. Elle insiste pour que l'enfant ne soit pas privé de ses deux parents. On dépasse le rapport privilégié père-enfant. On entend que l'enfant puisse être entendu et son point de vue pris en considération. ne doit-il pas par ailleurs dans toutes les procédures qui le concerne être assisté d'un défenseur.

29.       A partir du 6 septembre 1990, certains magistrats formé à l'école juridique la plus classique selon laquelle une convention régulièrement ratifiée à valeur supra-légale, n'ont pas tardé de se référer directement aux termes de la Convention en l'absence de texte adaptant notre droit aux dispositions internationales. Ils y ont été incités bien sûr par les avocats. Certains juges ont accepté de se référer directement à la Convention, mais d'autres ont refusé.

30.       On a ainsi vu des Juges aux Affaires Matrimoniales accepter que des enfants soient entendus, assistés d'un conseil et ne rejoignent pas l'ashram auxquels les vouaient leurs parents en se référent aux articles 9 (droit de ne pas être séparé de ses parents) et 12 (droit d'être entendu et assisté en justice) de la Convention; plus souvent ce fut dans le cadre de divorce. Telle J.A.M. de Lille est allée jusqu'à dire que l'enfant était partie au procès de divorce de ses parents soulevant un tollé. D'autres juridictions ont refusé de s'engager dans cette voie attendant que les pouvoirs publics adoptent les textes d'application de la Convention.

31.       De ces décisions divergentes commençaient à résulter une insécurité juridique qui ne pouvait pas s'installer.

32.       On ne s'attachera pas à commenter techniquement l'ensemble des 64 articles de la loi, mais celle relative à notre objet d'aujourd'hui.

            Un texte riche et utile

33.       Les dispositions relatives à l'état civil (établissement d'un acte de naissance et d'un acte de décès pour l'enfant décédé avant la déclaration de naissance - art. 79-1 nouveau, élargissement des possibilités de choix du prénom et contrôle a posteriori - art. 57 nouveau -; procédure de changement de nom et de prénom - art. 60 à 61-4 nouveau, francisation des noms et prénom- modification de la loi du 25 octobre 1972) n'appellent pas à de grands commentaires, ni n'ont  suscité de critiques majeures.

34.       La confection d'un acte de naissance pour l'enfant mort-né s'imposait de longue date; la souplesse introduite dans le choix des prénoms est de nature est une mesure de bon sens : elle ne dispense pas bien sûr de veiller à ce que l'enfant ne soit pas affubler d'un prénom ridicule. On notera cependant que désormais il n'est plus possible de changer le nom d'un enfant sans que celui ne donne son accord s'il a plus de 13 ans (art. 61-3 nouveau du code civil, 334-2). Avant cet âge, la disposition générale adoptée dans l'article 388-1 du Cc permettra à l'enfant doué du discernement de donner son avis.

            L'arrivée d'un Juge aux Affaires Familiales

35.       L'une des principales innovations de la loi est bien évidemment la création du juge aux affaires familiales - chapitre IV de la loi - qui remplace le Juge aux Affaires Matrimoniales avec des compétences élargies à tout ce qui concerne le contentieux civil de l'autorité parentale, sauf bien évidemment ce qui relève de la protection de l'enfance en danger qui reste dévolue au juge des enfants. L'unification dans les mains d'un même juge d'une grande partie du contentieux familial était attendue et doit être saluée comme il se doit.

36.       Dans les prochaines années on mesurera l'importance de cette nouvelle organisation judiciaire par la dynamique et la cohérence qui en résultera dans les réponses judiciaires au contentieux familiaux. Il fallait en effet retrouver une cohérence devant des situations familiales diverses. Avec 30 % des enfants qui naissent désormais hors mariage, on ne pouvait plus rester avec la dichotomie actuelle. C'est autour de l'enfant que l'unification se fait. La loi - art. 247 du code civil- enfonce le clou : "Il  - le juge aux affaires familiales - est plus spécialement chargé de veiller à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs".

37.       Très concrètement le Juge aux Affaires Familiales aura à connaître du divorce ou de la séparation des couples mariés ou non. Il statue aussi sur le changement de nom; les obligations alimentaires. Choisi parmi les magistrats du siège du tribunal de grande instance, il siégera comme juge unique avec possibilité de renvoyer les affaires de divorce à une audience collégiale; le renvoi sera de droit à la demande d'une partie.

38.       Ces dispositions entreront en vigueur au 1er février 1994.

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39.       Trois chapitres sont particulièrement importants et appellent plus à commentaires dans la mesure où s'ils contiennent des avancées, des compromis ont du être recherchés, donc des choix faits. On pense aux chapitres relatifs à la filiation, à l'autorité parentale, enfin à l'audition et à la défense des enfants en justice. Ils sont au coeur de notre journée.

            L'établissement de la filiation biologique est facilitée, mais reste fondamentalement un pouvoir parental

40.            D'entrée jeu de jeu, on regrettera que cette question de la filiation, abordée par le petit bout à travers ce texte mais question également centrale dans les textes sur la bioéthique en discussion, n'ait pas pu faire l'objet d'un débat parlementaire unique et cohérent.

41.       Allons à l'essentiel. En facilitant la preuve de la filiation biologique paternelle et maternelle - ce qui n'est pas nier l'importance de l'affectif -, le Parlement va dans le bon sens. Pourtant il ne va pas jusqu'à rendre l'établissement de cette double filiation obligatoire. Bien au contraire.

42.       Parmi les innovations les plus remarquables :

•     - mention sera désormais faite de la possession d'état en marge de l'acte de naissance de l'enfant (art. 311-3 Cc nouveau);

•     - pendant les deux années qui suivent sa majorité l'enfant peut demander d'établir en justice sa possession d'enfant;

•     - et bien sûr la simplification et l'élargissement des conditions dans lesquelles les filiation paternelle (art. 340, 340-3, 340-4 C.civ.) et maternelle (art. 341 C.civ.) peuvent être établie.

43.       Une exception notable a donc été introduite pour la filiation maternelle : désormais une disposition très claire est introduite dans notre droit civil, et non plus seulement dans le code de la famille et de l'aide sociale, légalise l'accouchement dit sous "X" qui en Europe n'existe qu'en France et au Luxembourg. L'article 342-4 nouveau est clair : "Lors de l'accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé "  

44.       Cet article me paraît contraire aux termes et à l'esprit de l'article 7 de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant qui veut que les États parties veillent, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. Le "dans la mesure du possible" ne peut pas signifier dans la mesure où les États l'estiment nécessaire sauf à vider le texte de son contenu ! Pour autant c'est ce que le Parlement français a voté. Il faudra attendre désormais d'éventuelles décisions de justice qui feront (ou non) prévaloir notre interprétation de la Convention sur la loi du 8 janvier 1993. L'argument tiré du souci de prévenir l'infanticide n'a aucune base scientifique; il n'est pas démontré que dans l'immensité de l'Europe où cette disposition n'existe pas, il y en ait plus que chez nous.

45.       Plus généralement, on relèvera qu'avec ce type de disposition et la possibilité qui reste ouverte au père de ne pas reconnaître son enfant et à la mère de ne pas entreprendre le nécessaire au nom de l'enfant, la France ne garantit toujours pas le droit de chaque enfant à voir établi sa double filiation biologique. Le droit des adultes l'emporte ici sur ceux de l'enfant comme si la filiation était d'abord une propriété des père et mère. L'ordre logique des choses serait que la filiation soit établie et que soit ouverte le droit des parents de renoncer à l'exercice de leurs droits ! Il revient alors à la société de garantir le doit à une autre famille - par l'adoption - à l'enfant ce qui sera généralement chose aisé quand seulement quelques centaines de bébés se trouvent chaque année dans cette situation pour 20 000 couples qui demandent à adopter!

46.            Concernant la filiation adoptive, dès les premiers arbitrages interministériels, la loi avait renoncé à la possibilité pourtant fort intéressante de permettre qu'un enfant adopté de bénéficier d'une nouvelle adoption en cas d'échec de la première. On est resté dans la solution classique : il faut un nouvel abandon ou une décision judiciaire.

47.            Quelques innovations en revanche doivent être saluées.

p          Avec le souci de mieux prendre en compte la personne de l'enfant, à 13 ans, quel que soit la forme d'adoption - art. 360 Cc - l'enfant devra donner son accord au projet formée par les adultes. Bien sûr, avant cet âge s'il le souhaite ou si cela apparaît nécessaire, il donnera son avis sur le projet d'adoption formé pour lui.

p          En matière d'adoption simple, à la demande de l'adoptant, l'enfant pourra désormais porter le seul nom de ses parents adoptifs. Là encore il faudra son accord après 13 ans. Ne rechignons à cette souplesse introduite par la loi qui permettra de faire du sur mesure. Pour autant constatons que pour une adoption simple, il est souvent déraisonnable de changer le nom de l'enfant concerné quand ses parents sont encore vivants voire présents dans son environnement.

47.       J'en arrive à ce qui nous préoccupera plus quotidiennement comme magistrats, avocats, travailleurs sociaux, etc.

            L'autorité parentale partagée, dans et hors le mariage

48.       C'est sur cette question que le texte a été sérieusement enrichi pendant sa période de mûrissement parlementaire.

49.       La Chancellerie n'avait pas jugé opportun de proposer une adaptation qui s'imposait pour prendre en compte les nouvelles formes de vie familiales et les besoins des enfants comme des parents. L'amendement introduit au projet initial est revenu sur cette lacune.

50     On regrettera cependant que l'on n'ait pas retenu l'idée de substituer le concept de responsabilité parentale à celui d'autorité parentale comme y invitait la Convention. Comme si l'autorité parentale était déniée par la responsabilité ! Pourtant cela eut été atteindre une étape essentielle après avoir déjà substitué l'autorité parentale à la puissance paternelle de jadis, il fallait éliminée toute référence première au pouvoir S'il y a autorité parentale, c'est au service de la responsabilité parentale. L'article 371-2 ne définit-elle pas déjà l'autorité parentale comme une fonction sociale exercée dans l'intérêt de l'enfant ? Nous eussions été en harmonie avec les termes de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant sachant cependant que sur le fond nous sommes en phase avec le contenu de ce texte.

51.       On franchit l'étape qui apparaissait impossible en 1987 : poser le principe que les parents continuent à exercer conjointement l'autorité parentale par-delà leur séparation. La loi MALHURET s'était contentée de légaliser l'exercice conjoint de l'autorité parentale quand devant des jurisprudences divergentes on pouvait douter de cette légalité. Depuis 1987, le juge - à la demande de l'un des parents au moins - peut prononcer l'exercice conjoint de l'autorité parentale [3] ; sinon il reste dans le schéma classique où l'enfant est d'abord sous la responsabilité d'un des deux parents.

52.            Désormais, les parents continueront par principe à exercer conjointement l'autorité parentale par-delà leur divorce comme s'ils vivaient  encore ensemble (art. 287 nouv.). En d'autres termes le couple parental perdure par-delà l'échec du couple conjugal. Cette disposition est de nature à réassurer ceux - pères ou mères - qui craignent de "jouer leur vie" devant le juge aux affaires familiales. Ils resteront investis de leurs responsabilités parentales et pas seulement les papas ou les mamans du week-end. Ils ne pourront pas être privés de leur enfant. En réalité, là encore, la règle de droit se reconstruit à partir de l'enfant : tout l'enfant a le droit d'entretenir des relations avec deux parents également responsables en droit. On aurait pu aller jusqu'à affirmer le principe tel quel comme le fait la loi californienne. Voilà pour le principe.

53.       Bien évidemment, foin d'angélisme : il restera des situations où toute entente pour l'enfant sera impossible.

54.       Article 287 nouveau :  " (...) le juge désigne, à défaut d'accord amiable ou si cet accord lui apparaît contraire à l'intérêt de l'enfant, le parent chez lequel les enfant ont leur résidence habituelle. (...) Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.". C'est donc encore un très large pouvoir d'appréciation qui est laissé aux juges sur la seule base de l'intérêt de l'enfant dont nul n'ignore qu'il peut tout recouvrir. Ce pouvoir sera tempéré par un plus grand contradictoire dans son exercice dans la mesure où "les parents peuvent, de leur propre initiative ou à la demande du juge, présenter leurs observations sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale" et où l'enfant pourra être représenté.

55.       Autre innovation intéressante, les deux parents non mariés ensemble qui ont reconnu volontairement leur enfant exerceront conjointement l'autorité parentale comme s'ils étaient mariés quand, jusqu'à présent il leur fallait entreprendre une démarche conjointe devant le juge des tutelle [4] ou une procédure devant le tribunal de grande instance.

56.       Mais deux conditions sont pourtant posées pour qu'il y ait co-responsabilité parentale de droit ont l'une peut s'entendre, mais l'autre entraînera d'évidence de sérieux problèmes.

      56-1.•      D'abord, l'enfant doit avoir été reconnu dans l'année de naissance par les deux parents ; à défaut la mère exerce seule par principe l'autorité parentale sauf déclaration ou contentieux. Il fallait rassurer les mères et faire preuve de pragmatisme. Des hommes peuvent ne pas reconnaître  leur enfant à la naissance soit pour fuir leurs responsabilités, soit  simplement parce la mère leur à cacher leur paternité. Il faut éviter qu'ils ne débarquent dans l'univers de l'enfant avec la possibilité de créer u rapport de forces. La mère aura l'exercice de l'autorité parentale et le père saisira un juge s'il entend se voir confié l'enfant. Le bon sens conduisait à cette entorse au principe.

      56-2.•      La deuxième condition est moins justifiable et surtout compliquée à mettre en oeuvre. Il est en effet exigé que les parents aient une vie commune au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance (art. 372 nouveau). C'est une nouveauté. La loi de 1987 ne posait pas ce type de condition quitte finalement à ce que le sort des parents non mariés soit plus enviable que le couple mariés qui divorce puisque les premiers ont acquis l'exercice conjoint de l'autorité parentale quand les seconds doivent l'obtenir du juge !

57.            Qu'exigera-t-on par vie commune : un jour ? un mois ? six mois ? Et puis, se posera une délicate question de preuve qui ne sera pas évidente à gérer par le nouveau juge aux affaires familiales (art. 372-1). Il appréciera la cohabitation en fonction des éléments qui lui seront apportés. On risque de n'être pas déçu !

58.       Qui plus est (art. 372-1 nouveau) "Ni l'acte, ni le refus de le délivrer ne sont sujets à recours" ! Là encore, il faut attendre et voir quelles pratiques judiciaires vont se développer. Tout est possible.

59.       Cette condition s'imposait-elle au même titre que la nécessité des deux reconnaissances dans l'année de naissance de l'enfant ? Rien de moins évident. Le législateur de 1987 ne l'avait pas imposée.

60.       Une nouvelle fois, j'observe que finalement l'enfant est sanctionné des conditions d'existence de ses parents alors que la société devrait se faire un devoir de lui garantir deux parents également responsables que ceux -ci soient mariés ou non , vivent ensemble ou non, s'aiment ou ne s'aiment plus. On retrouve un zeste de regret de voir d'estomper le mariage ou la vie commune stable. Il y a un brin d'ordre moral. On en oublie que dans la même loi on pose le principe de l'autorité conjointe pour le couple marié qui se sépare!

61.    Il faudra donc attendre une refonte complète du code civil avec un premier chapitre consacré à la filiation, un second consacré au mariage ou au non mariage! Donc le troisième millénaire !

62.    Dans l'héritage napoléonien, le mariage reste le pivot de tout raisonnement ! L'article 372 nouveau est pourtant à deux doigts de franchir le pas en posant pour principe qu'on est responsable de l'enfant à l'égard duquel un lien de filiation existe, pour ne pas parler des seuls enfants que l'on a conçu, indépendamment de toute autre condition.

63.       Enfin, la loi du 8 janvier 1993 instaure ce qui a été présenté par les médias comme le droit de l'enfant d'être entendu et assisté d'un avocat, ce mais que j'appelle un vrai-faux droit à l'audition et à la défense de l'enfant en justice !

64.       Depuis 1988, on a beaucoup parlé de ce sujet devenu la question symbolique par excellence de la prise en compte de l'enfant par notre droit. Différentes propositions de loi avaient été avancées [5] . Elle a été enfin abordée, mais toujours dans l'amendement.

65.       On a même vécu dans la procédure parlementaire des phases surprenantes. C'est au dernier moment qu'il a été dit explicitement que l'enfant pourrait être assisté d'un avocat. Au final, ne nous trompons pas sur la nature des dispositions adoptées : il s'agit bien d'un faux-semblant dans la mesure où l'inquiétude de voir l'enfant manipulé ne s'est guère estompée. C'est moins un droit d'être entendu et défendu qu'un souhait que le Parlement a exprimé. En quelque sorte un vrai-faux droit-type !

66.       On ne reprendra pas les constats que faisait le Conseil d'Etat lui-même dans son rapport de 1989 sur "Le statut de l'enfant et la protection de l'enfance". Il est bien connu que l'enfant est rarement entendu et assisté en justice; il est donc nié comme personne. Pour répondre à la principale critique développée par les enfants et les jeunes, il fallait réagir. Les termes de la Convention des Nations Unies, et notamment son article 12, imposaient également une adaptation. D'autant plus que commençaient à se multiplier là encore des interprétations divergentes dans les juridictions : certaines admettaient la constitution d'un avocat pour un enfant en matière de divorce quand d'autres se réfugiaient dans les silences de la loi interne.

67.       Comme nous y appelions [6] , un principe général est donc posé pour l'ensemble des procédures, extra-patrimoniales et patrimoniales.

Article 388-1 nouv. : " Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des  dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.

Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure."

68.       Une première lecture peut induire en erreur. En réalité, l'avancée est limitée, voire sur certain point, il y aurait régression. C'est que chaque mot a été pesé et cadre la portée du texte. On sent toujours cette prudence viscérale qui domine le législateur chaque fois qu'il est question d'enfant. Prudence compréhensible, mais prudence qui parfois peut conduire à vider un principe de son contenu. Si l'enfant est une personne il doit pouvoir être entendu quand il le demande, point à la ligne. Au juge ensuite, dans sa décision sur le fond d'apprécier si cet enfant fait l'objet d'une manipulation ou pas.

68.       Au lieu de cela, la loi dit simplement que l'enfant "doué du discernement", c'est-à-dire autour de 7-8 ans, peut être entendu. Il reviendra donc au juge d'apprécier. Il en était déjà ainsi dans la procédure de divorce. On généralise la disposition. La précision apportée sur le discernement ne change rien au fond. Il en était déjà ainsi en pratique.

69.       Mais l'essentiel n'est pas là . L'enfant - précisons, l'enfant doué du discernement - a-t-il un droit d'être entendu et quel sera le poids de sa parole?

70.       La loi MALHURET avait introduit cette idée qu'âgé de plus de 13 ans il devait être entendu sauf au juge à s'en dispenser par une décision motivée. Le législateur n'a pas formulé le droit en terme direct : l'enfant qui en fait le demande doit être entendu ! Il a préféré la formule "son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée". Reste qu'une formule-type programmée sur l'ordinateur du juge suffira à empêcher cette audition pour les juges qui par principe - et certains n'ont pas hésité à l'affirmer publiquement - refusent d'entendre des enfants qui le demandent sous prétexte qu'ils seraient manipulés.

71.       Un seuil d'âge à partir duquel l'audition aurait été obligatoire pour tous - parents et juge compris - aurait quand même permis de dédouaner nombre d'adolescents incapables d'assumer le poids de la demande d'audition auprès de leurs parents.

72.       Le texte ouvre encore un brèche en laissant le juge désigner un tierce personne pour entendre l'enfant. un enfant qui veut être entendu par un juge doit l'être pas un juge. Un juge ne serait pas capable de parler avec un enfant sans formation spéciale ! Est-ce plus facile de préparer sa défense de l'assassin d'une vieille dame.

73.       Pour moi, il n'est pas démocratique que l'exercice du droit de s'exprimer en justice dépende du bon vouloir d'un juge.

74.       Quel poids donner à la parole de l'enfant ? Cette question-là était essentielle. La réponse est simple : l'opinion de l'enfant ne saurait valoir que pour un avis, sauf les cas où la loi en dispose autrement, par exemple en matière d'adoption ou de changement de nom. Là encore un seuil d'âge aurait pu être fixé où la parole de l'enfant  aurait dû être tenue pour incontournable.

75.       En d'autres termes, sous couvert de l'élargissement du champ de l'audition des enfants en justice et de l'orientation affirmée selon laquelle l'audition doit être la règle quand elle est demandée - ce qui ne sera pas toujours le cas -, rien de vraiment novateur n'est à craindre en pratique si la mentalité des adultes (parents,  magistrats et travailleurs sociaux ) n'évolue pas.

76.            S'agissant de la défense, une lecture rapide de l'article 388-1 nouveau a de quoi surprendre. La présence d'un défenseur - avocat ou personne digne de confiance - est tout autant sous le contrôle du juge qui pourra "procéder à la désignation d'une autre personne" - art. 9-1 nouveau de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique - s'il l'estime opportun. On conçoit la crainte de voir un enfant assisté d'un avocat qui serait en réalité le deuxième avocat de tel parent. C'est faire bon marché de la déontologie des avocats qui ne peuvent pas accepter de jouer ce rôle. Une lecture plus fine du texte laisserait à penser que seules les personnes non avocats pourraient être refusées par le juge. La crainte semble-t-il est de voir les enfants en difficulté assistés de personnes membres ou proches de groupes ou de sectes. La possibilité de refuser le défenseur choisi est quand même une entorse exceptionnelle à la liberté du justiciable. L'enfant n'est pas totalement une personne, mais reste mineure.

77.       On remarquera en outre que s'il n'est pas dit expressément qu'en toute circonstance le juge a la possibilité de faire commettre d'office un avocat à l'enfant dont il estimerait que les intérêts ne sont pas défendus, cette possibilité découle du texte. Qui plus est, le juge constatant une incompatibilité d'intérêts entre le mineur et ses représentants légaux a la possibilité de désigner un tuteur ad hoc (art. 388-2). Ce tuteur le représentera et bien évidemment pourra faire le choix d'un avocat.

78.       Qui va assumer le coût de cette "défense". La loi apporte la réponse : "Dans toute procédure le concernant, le mineur entendu dans les conditions mentionnées à l'article 388-1 du code civil, s'il choisit d'être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d'un avocat bénéficie de droit de l'aide juridictionnelle".

*

79.       Cette loi de 1993 est bien le texte le plus important depuis 1970 dans le champ du statut civil de l'enfant. Sérieuse adaptation de notre droit, il prend en compte nombre d'évaluation de la vie familiale au quotidien.

80.       Le contenu - les relations familiales - devient plus important que le contenant - la forme de l'union-. On se sort peu à peu de l'affrontement hommes-femmes; pères-mères.

81.            Deuxième observation : ce texte constitue d'évidence une reconnaissance essentielle des droits de l'enfant dans et sur son statut personnel. La Convention des Nations unies y est pour beaucoup. Pour autant, on reste sur sa faim devant le refus de considérer "les droits de l'homme de l'enfant", pour ne pas dire les droits de l'Homme tout court. Ainsi, toute personne qui demande à être entendu doit l'être; toute personne qui demande à être défendu doit l'être quitte au juge à venir au secours de celui qui est trop faible pour demander à être entendu ou défendu. Autre limite : le refus d'affirmer le droit de l'enfant à une double filiation biologique établie, le droit de connaître son histoire s'il le demande et le droit de voir respecter les filiations affectives qui peuvent se nouer avec des parents non biologiques. Une grande marge de manoeuvre est donc encore laissée aux juges. Faisons leur confiance car après tout ce sont eux qui dans les années 1987-1978 ont su relayer l'aspiration des parents d'exercer conjointement leurs responsabilités après séparation.

82.            Troisième observation : on voit s'accentuer le seuil des 13 ans. On sait déjà que depuis 1989 il n'est plus jamais question d'incarcération avant 13 ans; c'est l'âge auquel on peut commencer à prononcer des peines. Au plan civil, la loi du 8 janvier 1993 accentue ce seuil comme un points de passage essentiel de l'enfance après l'âge du discernement. On aurait pu attendre qu'une autre étape soit franchie : celle où l'opinion de l'enfant ne vaut pas seulement comme un avis mais comme une volonté déterminante. L'idée d'une pré-majorité où à partir de 16 ans tout ce qui ne ferait pas spécialement l'objet d'un veto parentale pourrait être accompli par l'enfant et donc tout naturellement rien ne pourrait se faire concernant son statut sans  son accord, n'a pas été retenue ... ni examinée.

83.       Après cet examen sommaire, on mesurera mieux le regret de ne pas avoir vu ce texte précédé et accompagné par un vrai débat public. Comment faire connaître ces nouvelles règles mais surtout leur sens et les valeurs qui les sous-tendent en faisant l'économie de le débat dans le temps où il est le plus facile à nouer.

84.            Beaucoup d'enfants - enfants aujourd'hui et futurs parents demain - et de jeunes parents y auraient gagné dans une période où l'évolution de la manière de vivre la famille fait que nombre sont à la recherche de repères.85.            Il est prévisible que dans un proche avenir, à l'occasion d'affaires qui défraieront la chronique, des décisions de justice permettent à l'opinion de découvrir la loi votée le 8 janvier 1993 et d'en faire une pédagogie. Ce sera un moindre mal, mais  quel gâchis!

II - Les questions à débattre

85.       J'en viens enfin en quelques mots aux questions qui vont nous préoccuper pour la mise en oeuvre de la loi. Je les ai croisées dans mon propos. Dans le cours de mon propos, j'ai avancé quelques pistes pour y répondre? Vous aurez sûrement votre propre point de vue.

86.       Je me contenterai donc de recenser des questions incontournables.

87.            Certaines sont techniques; d'autres sont plus politiques.

88.       Les questions techniques

•     que faut-il entendre par vie commune pour les couples non mariés ensemble qui  veulent bénéficier des dispositions sur l'exercice conjoint de l'autorité parentale?

•     comment faire la preuve de la vie commune ?

•     comment déterminer le domicile principal de l'enfant pour le couple qui se sépare?

•     pourquoi refuser l'audition de l'enfant ?

•     qui doit entendre l'enfant ? le juge? un travailleur social ?

•     quel positionnement pour les avocats de l'enfant, spécialement pour le très jeune enfant ? Représente-t-il l'enfant ou porte-t-il sa parole ?

•     pourquoi s'opposer à l'exercice conjoint de l'autorité parentale ?

•     quid des conflits d'intérêts entre parents et enfants?

•     les rapports Juges des affaires familiales - Juges des Enfants vont-ils évoluer

89.       Les questions plus politiques

•     comment communiquer sur la loi, ses solutions et ses valeurs (parents, enfants, professionnels) pour la faire mieux connaître afin qu'elle joue son rôle de prévention ?

•     quel accompagnement à l'accès à la justice mettre en place. Par ex. : quelle place faire à  la médiation familiale

•     quid des grands-parents et surtout des beaux-parents qui sont dans une relation affective et non biologique avec les enfants qu'ils élèvent ? quelle place leur reconnaître ? Le code civil offre quelques pistes. Et la Convention ?

       En guise de conclusion provisoire :

90.       Plutôt une bonne loi, mais qu'il faut maintenant faire connaître et faire vivre. Pour autant d'anciennes dispositions comme la déclaration conjointe d'autorité parentale introduite par la loi de 1987 garde un intérêt.

91.       A la montée de la condition parentale et de la liberté des parents correspond la montée de la reconnaissance de la personne de l'enfant, d'où des conflits possibles.

92.       Il faut ici se rappeler les termes de l'article 3 de la Convention qui affirme que l'intérêt de l'enfant est supérieur à tous autres.

93.       S'il faut rechercher des compromis qui ménagent les intérêts des membres de la famille, les solutions s'articuleront finalement autour de l'enfant et non pas des adultes. La "loi" offre beaucoup de possibilités; elles est l'outil commun des professionnels juristes ou non. Il n'est pas inutile de l'appréhender ensemble. C'est ce à quoi je vous convie. Cela ne signifie pas que les lecture seront identiques.

94.       Je vous remercie de votre attention.