Journées d'Etudes de l'A.N.C.E.
ARRAS. 7-8-9 Mai 1987

         Monsieur le Président,

         Mesdames, Messieurs,

         Je vous remercie de me donner la parole pour une intervention dont vous venez de rappeler le synopsis. Comme vous l'avez compris, mon propos sera centré sur notre droit de la famille, ses enjeux dans un moment de profondes mutations dans l'ordre familial.

         En effet, " le vivre en famille " s'est considérablement diversifié, il est désormais banal de constater que notre législation apparaît par certains aspects singulièrement inadaptée. Je vous renverrai pour une parfaite et complète illustration à l'Avis du Conseil Economique et Social d'octobre 1984 sur le rapport de Mme Evelyne SULLEROT sur les aspects juridiques, fiscaux et sociaux des statuts matrimoniaux.

         L'actualité me donne une excellente illustration à ce propos puisque  cet après-midi même vient en première lecture devant l'Assemblée Nationale le projet de loi soutenu pour le Gouvernement par M. Claude MALHURET, Secrétaire d'Etat chargé des Droits de l'Homme.

         Ce texte vise à adapter les conditions d'exercice de l'autorité parentale aussi bien pour les familles non unies par les liens du mariage que pour celles qui l'étant décident de divorcer. La législation en vigueur est pourtant récente. Elle date des années 1970-1975. Faut-il que les moeurs aient singulièrement et profondément évolué pour que déjà il faille proposer d'autres règles du jeu familial!

         Il me suffira ici de rappeler ce que chacun d'entre vous connaît pour justifier cette réforme législative.

         De plus en plus de couples se forment en dehors du mariage et décident de former une famille. Vous savez que désormais se sont presque 20 enfants sur 100 qui chaque année naissent de parents non mariés. Or dans ce cas, la loi de 1970 prévoit que la mère dispose du  plein exercice de l'autorité parentale sauf à ce que le père qui a reconnu son enfant engage une procédure devant le Tribunal de Grande Instance pour se voir accorder cet exercice de l'autorité parentale ou à ce que les deux parents obtiennent du même Tribunal l'exercice conjoint de l'autorité parentale comme s'ils étaient mariés.

         Quels sont les jeunes parents qui connaissant cette loi  se comportent comme parents (désormais 75 % des pères naturels reconnaissent volontairement leur enfant), ils ne se posent pas ces questions, mais rapidement ils vont découvrir que le père n'est juridiquement, donc socialement, rien pour l'enfant. Cette législation destinée à protéger les femmes " séduites et abandonnées " se justifie historiquement. En 1987, on voit bien que la multiplication des situations où délibérément l'homme et la femme décident d'être parents sans se marier ne peut se satisfaire d'une telle législation.

         Pour les couples mariés qui divorcent, et faut-il ajouter que de plus en plus souvent puisque désormais c'est 1 couple sur 3 qui divorce, on constate une semblable inadéquation. En effet plus fréquemment que par le passé les deux parents durant leur vie commune partagent les tâches éducatives. Certes les femmes continuent le plus fréquemment à être en première ligne, mais les pères sont moins absents. Quand le couple se désunit, l'homme souhaite rester présent dans ses responsabilités auprès de ses enfants, la femme le souhaite également, mais force est de constater que la loi du 13 juillet 1975 par ailleurs très moderne, est restée classique sur ce point : la garde de l'enfant sera confiée " au père ou à la mère " ; le parent non gardien se voyant reconnaître un droit et un devoir de surveillance sur l'éducation de ses enfants et un droit de visite et d'hébergement. Les pères vivent actuellement de plus en plus mal d'être un parent du dimanche. Et il faudrait ajouter que trop souvent encore les parents non gardiens ne s'acquittent pas de leur pension alimentaire pour les enfants certains au prétexte qu'ils veulent être plus que des " banquiers ".

         Depuis quelques années de plus en plus nombreux sont les couples qui proposent aux magistrats des dispositifs d'exercice conjoint, associé ou alterné de l'autorité parentale,  par-delà, il faut le reconnaître, le texte de la loi. Certaines juridictions ont accepté ces formules ; d'autres ont renâclé jusqu'à ce que la Chancellerie et la Cour de Cassation en 1983-1984 viennent donner leur feu-vert notamment pour l'exercice conjoint de l'autorité parentale. (En revanche, la cour de cassation s'affirme hostile à la garde alternée quoique la Chancellerie l'estime légale tout en appelant les juges à beaucoup de prudence quant à son octroi). Certains Parlementaires comme dans d'autres pays ont souhaité que notre droit se modernise et légalise ces formules.

          Sur tous ces points, je vous conseillerai de vous procurer le dossier documentaire que vient de publier l'I.D.E.F. Il vous permettra, grâce à une mise en perspective historique et comparative au regard des législations des autres pays proches de nous, de mieux comprendre le sens et la portée de leur projet de loi avancé  par le Gouvernement.

         Ainsi, en peu d'années les conditions ont été réunies pour provoquer un réexamen de notre droit de la famille, spécialement du droit de l'autorité parentale, en tenant compte des nouvelles pratiques familiales qui se développaient.

         La réforme proposée par le Gouvernement se veut modeste car réaliste. Il s'agit,  pour reprendre les propos de M. MALHURET, de donner force de loi à la jurisprudence de la Cour de Cassation. Certains auraient souhaité que les pouvoirs publics soient plus ambitieux. Il leur a été répondu qu'il ne fallait pas que la loi dans ce domaine précède de trop les moeurs. Tous les parents n'en sont pas à s'entendre sur le sort des enfants dans le moment où ils se séparent.  Certes la loi pourrait les y inciter, mais il faut en la matière éviter de multiplier de nouvelles sources de conflit.

          Par delà les nouvelles dispositions techniques introduites, des modifications plus profondes, même si elles peuvent apparaître symboliques sont en discussion. Ainsi en supprimant le concept de " garde " pour lui substituer l'idée " d'exercice de l'autorité parentale ", le Parlement entend-il faire un pas vers l'idée de responsabilité parentale ; de même le débat sur l'audition des enfants pose indirectement la question de savoir si l'enfant est une personne et peut être partie au procès en divorce de ses parents qui finalement ne concerne pas seulement un homme et une femme, mais tous les membres de la famille au moins restreinte !

         Le divorce est dorénavant un phénomène social massif, dans notre pays comme dans tous les pays du monde occidental. Il concerne environ 1 million 5OO.OOO enfants de moins de 17 ans., mais il est d'autres " révolutions "  qui interpellent les conceptions que nous faisons de la famille, de la filiation, de la parenté, mais encore nous posent des interrogations fondamentales sur la vie, sur l'homme, sur l'enfant bien entendu.

         Je veux parler des profondes mutations, pour l'instant fort symboliques que laissent entrevoir le développement des sciences de la vie avec les nouvelles " formes de procréation assistée ". Là encore se pose depuis quelques temps la question non de changer la loi, mais de faire la loi pour répondre à ce que certains appellent un vide juridique.

         Il est certain que ces dernières années ont vu apparaître des problèmes que nous ne pouvions même pas imaginer. Ainsi jusqu'alors nous ne nous étions guère posés de problèmes sur la filiation maternelle : la femme qui accouchait d'un enfant en était " naturellement " la mère génétique, juridique et sociale. Les choses ne sont désormais plus si simples puisqu'avec le don d'ovule une dissociation est introduite et tout récemment,  un tribunal américain a pu juger que n'était pas la mère juridique la femme qui accouchait d'un enfant qu'elle avait cependant porté durant la gestation au prétexte qu'elle avait bénéficié de l'implantation d'un ovule d'une autre femme ! Une nouvelle certitude qui disparaît ! L'accouchement ne serait plus le critère de la maternité.

         Là encore pour mémoire, je rappellerai le phénomène des mères-porteuses, des embryons congelés en attente d'implantation. Je ne retiendrai, avec le souci de poser le plus clairement possible les enjeux, que le débat sur le droit à l'enfant auquel répondent en écho les propos sur les droits de l'enfant. En effet, les sciences de la vie laissent à croire, malheureusement d'une manière singulièrement exagérée puisque le taux de réussite d'une FIVETTE n'est au mieux que de de 12 à 15 %, que désormais on pourrait répondre positivement à la stérilité. Tout logiquement, certains revendiquent désormais de la société qu'elle pallie les lacunes de la nature. Rien que de très normal somme toute !

         Plus inquiétant, très rapidement, des demandes de pratiques de complaisance ont vu le jour : on attend de la médecine qu'elle intervienne par delà les situations de stérilité. Ce sont ainsi des femmes qui revendiquent de la science un enfant sans relations sexuelles ou d'un mari décédé. Comme je le disais, en écho, certains se préoccupent de l'enfant à naître et contestent que celui-ci puisse être délibérément privé de son père. Et ceux-là d'affirmer le droit de l'enfant à ses deux parents voire  son droit à accéder à ses origines génétiques.

         Vous le voyez par ces deux séries d'exemples que nous vivons dans un contexte où la structure familiale, mieux l'idée que nous nous faisons de la famille est fortement ébranlée, des questions que nous ne nous posions, que nous n'imaginions même pas avoir un jour à nous poser, sont là devant nous avec des situations, certes minoritaires pour les nouvelles procréations, qui exigent déjà des réponses. Pour le moins, elles nous amènent à réfléchir à ce qui fait l'essence de la famille ou de la relation parent-enfant pour justifier nos attitudes. Là encore pour ceux qui souhaiteraient approfondir leur réflexion, je renverrai notamment sur le Rapport au Premier Ministre sur les Nouvelles Procréations, récemment publié à la Documentation Française. Ce document procède à une mise à plat de l'ensemble des questions et des points de vue de l'opinion et des spécialistes sur ces problèmes. Avec ces annexes, il s'agit là d'un document de base sur ce sujet.

         Il faut bien reconnaître que nous n'avons pas été très préparés à nous poser ce genre de questions sur l'évolution et la réalité du " vivre en famille " qui pourtant, tous les sondages le montrent, est premier dans le projet des français. Je prendrai ici une illustration certes caricaturale à partir des programmes pour l'éducation civique réintroduite dans  nos programmes par M. CHEVENEMENT en 1985. Préparant l'avis du Haut Conseil à la Population et à la Famille,  j'ai été surpris en relisant les instructions ministérielles de constater que d'aucune manière il n'était envisagé d'aider les enfants à réfléchir sur l'exercice des responsabilités parentales alors même qu'ils vivent  souvent beaucoup de chambardements familiaux dans leur enfance, directement ou voient ceux vécus par leurs petits camarades. Certes on y évoque notamment le mariage, mais sous l'angle de la cérémonie devant le maire ; un point c'est tout!

         Ancien Juge des enfants, je tire par ailleurs de cette expérience que rares sont encore les travailleurs sociaux qui ont compris l'importance du droit comme outil de travail pour venir véritablement en aide aux familles et aux enfants en difficulté. Je ne prendrai pour illustrer mon propos que deux exemples simples.

         Comment un Educateur de prévention peut-il aider un jeune en rupture familiale s'il ne sait pas que la fugue n'est pas un délit donc un fait punissable ? Autre exemple : comment accompagner véritablement une femme maltraitée par son mari  qui, somme toute,  ne demande rien d'autre que de rééquilibrer son couple,  si l'on ne sait pas comment l'aider à obtenir l'autorisation officielle de résider en dehors du  domicile familial avec ses enfants alors que cette femme n'a qu'une crainte qui annihile toute autre initiative : voir son mari contre-attaquer et démontrer sa faute que d'avoir quitté le domicile familial sans cette autorisation afin de lui reprendre les enfants ?

         En d'autres termes, il m'apparaît important que des travailleurs sociaux  prolongent la réflexion engagée dans la période des années 1968 sur le rôle du Droit  comme outil de travail, au même titre que les autres sciences humaines, dans l'action sociale. La mauvaise conscience de cette époque a désormais disparu. On sait qu'on ne peut tout attendre de l'action sociale spécialisée si dans le même temps ne se développent des actions de solidarité en direction de l'ensemble des populations en difficulté ou en situation précaire. Dans la relation individuelle, un nouveau pas a été franchi ces dernières années dont la loi du 6 juin 1984 est la traduction la plus explicite, mais dont les germes étaient déjà, vous vous en souviendrez certainement, dans le rapport BIANCO-LAMY et la circulaire BARROT de 1981 : il s'agit en effet de considérer que la famille pour laquelle on intervient dispose de droits.

         D'abord, d'un droit à l'Aide Sociale à l'Enfance (je vous renverrai sur l'ouvrage de Pierre VERDIER, Nouveau Guide sur l'A.S.E.), mais aussi des droits d'autorité parentale sur ses enfants; certes souvent, du moins dans le moment le plus tendu de l'intervention sociale , les parents sont hors d'état d'exercer l'ensemble de ces droits. Somme toute, le rôle des travailleurs sociaux est justement de mettre cette famille en situation de vivre selon ses valeurs et ses choix tout en veillant à la protection minimale due aux enfants. Encore faut-il pour les Travailleurs sociaux se souvenir que les parents sont effectivement titulaires de tous leurs droits même quand un enfant est placé à la demande du juge ; à fortiori si c'est eux qui ont dans le cadre d'un recueil temporaire demandé cette prise en charge.

         Ces quelques remarques dont j'ai conscience qu'elles sont déjà fort longues, n'avaient pour seul objectif que de vous convaincre, si cela n'était pas le cas, des enjeux qui entourent cette approche du Droit de la famille. Par-delà les nombreuses interrogations essentielles dont j'ai esquissé certaines. Dans la pratique professionnelle de chacun,  il est important d'y voir clair,  ne fut-ce que sur l'état actuel de notre droit c'est-à-dire des normes dont notre société s'est dotée et dont tout compte fait vous êtes  tout à la fois porteur et tenu de les respecter. Bien sûr, cette connaissance est indispensable pour apprécier les mutations techniques en cours.

         Cela dit, je vais désormais tenter de circonscrire mon propos à 3 idées simples:

                  I° La famille est certes en liberté, mais elle est surveillée.

                  2° Pour prolonger votre propos M. le Président, quand vous vous référiez à la Commission de l'ANCE, je dirai que l'enfant n'est pas totalement une personne de droit, mais il l'est plus qu'on ne le croit communément.

                  3° J'aurai enfin une réflexion plus générale sur le rôle de la justice dans l'ordre familial.

Première idée : la famille est en liberté surveillée

         C'est donc dire en premier lieu qu'elle est libre.

         C'est en effet, dans une société comme la nôtre, aux parents de définir les conditions de vie et d'éducation de leurs enfants. Ils sont maîtres de leurs choix éducatifs, des valeurs auxquelles ils adhèrent. Le principe est clair : la famille dispose d'un droit légitime de décider de ses conditions de vie.

          Il est important ici compte tenu de nos préoccupations communes de rappeler que cette liberté est valable pour toutes les familles. Ainsi quand des parents rencontrent des difficultés qui les amènent à faire appel aux Services sociaux, ils disposent pleinement de l'autorité parentale. Il appartient donc à ces services non de se substituer aux parents, mais de les aider dans l'exercice de leurs responsabilités ; ce qui signifie très concrètement que des choix doivent être proposés aux parents, que ce sont eux qui accepteront ou refuseront les propositions avancées par les Travailleurs sociaux. Ils disposeront de recours gracieux ou contentieux comme tout un chacun dans ses rapports avec l'Administration.

          Comme tous les droits, le droit d'autorité parentale cède lorsque son titulaire en abuse, mais encore quand des règles d'ordre public sont en jeu. Justement, quelles sont les limites apportées par la loi aux droits d'autorité parentale ?

         Tout d'abord, la société a introduit certaines limites au pouvoir parental au nom de l'intérêt général des enfants et de la population. C'est ainsi que peut s'analyser l'obligation scolaire ou les obligations sanitaires (examens, vaccinations etc...)

         Par ailleurs, vous le savez, les parents ne peuvent pas faire n'importe quoi de leur droit. Ils ne peuvent pas le céder dans n'importe quelles conditions. Et toute transaction est formellement prohibée pour cause d'ordre public. L'enfant n'est pas un objet que l'on peut vendre ou même transmettre à autrui librement. Ainsi la société contrôle les conditions dans lesquelles les parents délèguent leurs droits d'autorité parentale à autrui. Concrètement cela signifie qu'il faut passer par le Tribunal de grande instance qui vérifie les conditions de cette délégation. Son souci est évident : lutter contre les trafics d'enfants qui amèneraient les populations les plus fragiles à monnayer leur enfant. Parallèlement se sont développées des aides matérielles et psychologiques aux familles en difficulté.  Les conditions d'abandon ( depuis le 6 juin 1984, on parle de " remise aux fins d'adoption " ) sont elles-mêmes strictement contrôlées : pour tout enfant âgé de moins de deux ans, il faut obligatoirement passer par un contrôle de la Direction Départementale de l'action sociale.

         Bien entendu, le mauvais usage voire le non-usage de l'autorité parentale peut également faire l'objet d'une intervention sociale, judiciaire ou administrative, plus ou moins contre la volonté des parents.

         Ainsi dans notre pays, l'exercice de violences à l'égard de l'enfant est strictement cantonné. Seules sont autorisées des " violences légères ": claques, fessées etc.. à condition qu'elles ne deviennent pas, par leur systématise, un mode d'éducation et de relation qui puissent,  par-delà les conséquences physiques, être traumatisantes pour l'enfant. Vous savez qu'un pays comme la SUEDE interdit même le recours à ce type de violences.

         Bien sûr, si ces violences débouchent sur des mauvais traitements physiques ou moraux, des sanctions pénales ( prisons et amendes ) ou civiles ( déchéance d'autorité parentale ) sont encourues. Il faut rappeler que dans notre pays, chaque année, les juridictions prononcent environ 15OO condamnations pour mauvais traitements. Environ 80 déchéances sont prononcées chaque année. Ces chiffres judiciaires sont loin bien sûr de la réalité du phénomène de la maltraitance dans notre pays.

         Mon propos n'est pas de traiter à fond ce sujet, mais vous savez que différentes explications se cumulent : d'abord la difficulté même à faire la preuve de ces mauvais traitements, mais aussi le fait qu'un choix " éducatif " soit fait par les autorités médicales, administratives ou judiciaires plutôt qu'une orientation répressive. En d'autres termes, on cherche à s'attacher aux causes de la violence familiale pour les faire disparaître plutôt qu'à punir les parents.

         Régulièrement l'opinion, via les médias, demande une sanction accrue contre les " bourreaux d'enfants " . Il faut cependant rappeler que la loi de février 1981 a singulièrement augmenté les sanctions encourues et qu'il est difficile de faire mieux. La solution, si tant est qu'il y ait une solution passe par d'autres voies. Formation, information, action de  soutien aux parents en difficulté etc... telles sont les voies, publiques ou privées, professionnelles ou bénévoles, sur lesquelles l'action sociale s'engage de plus en plus.

         J'insisterai seulement sur un point : la loi dit explicitement que l'intervention sociale dans la famille doit être exceptionnelle. Les termes de l'article 375 du code civil doivent être rappelés : il faut que la santé, la moralité, les conditions d'éducation de l'enfant soient en danger ou compromises pour justifier une intervention judiciaire. L'intervention administrative exige l'accord de la famille et la loi du 6 juin 1984 à laquelle j'ai déjà fait allusion affirme les droits de  la famille dans ses rapports avec les Services Sociaux pour bien traduire que le rôle des parents est et doit rester premier :

         - Les parents doivent être informés sur les différentes prestations que peuvent leur offrir les services sociaux.

         - Ils peuvent être assistés de la personne de leur choix dans ces rapports avec les services administratifs.

         - Toute intervention des services sociaux doit être précédée de l'accord préalable de la famille sur les modalités et les objectifs de cette intervention. Les services sociaux doivent respecter les termes de cet accord. Notamment en cas d'hébergement de l'enfant, ils ne peuvent unilatéralement modifier les conditions de cet hébergement (nature et lieu). Rien que de très naturel : vous n'accepteriez pas, confiant vos enfants à tel organisme de  vacances pour qu'ils aillent à l'Alpe d'Huez, de les retrouver dans un autre organisme à Berk-plage sans même avoir été consulté ! Les familles en difficulté sociale ont le même droit. Bien sûr en cas d'urgence ou d'absence injustifiée des parents, la protection judiciaire prend le relais : il appartient à l'Administration de prévenir le Tribunal qui a tous les moyens de passer outre à l'absence ou au refus de parents.

         - L'intervention sociale qui par un côté peut s'analyser aussi comme une atteinte, sinon une limite à l'autorité parentale, doit régulièrement être réactualisée, pour vérifier si elle est encore opportune. La loi prévoit donc pour l'A.S.E. (tous les ans) comme pour les Tribunaux pour enfants (tous les deux ans) une révision de la situation familiale avec les parents.

         Exceptionnelle, cela signifie aussi dans le sens moderne que l'intervention sociale, et à fortiori l'hébergement de l'enfant hors de son milieu " naturel " (art.375 du Code civil) , n'est plus une fin en soi : il faut tout faire pour l'éviter, ou pour en limiter la durée. Tel est le sens de l'action sociale développée depuis une vingtaine d'années qui rompt singulièrement avec l'Assistance Publique de jadis où l'hébergement était une fin.

         Je rappellerai ici les dernières données chiffrées en notre possession : 500 000 enfants environ sont suivis par l'Aide Sociale à l'Enfance, 130.000 environ sont hébergés physiquement ; les autres bénéficient ainsi que leur famille d'une aide matérielle ou psycho-éducative. Les pupilles de l'Etat, c'est-à-dire les enfants sans famille donc juridiquement adoptables, ne sont plus que 10 000.

          A défaut de possibilité de retour dans sa famille naturelle, et notamment si celle-ci se désintéresse de l'enfant, la société prendra l'initiative de pallier cette carence , de faire déclarer l'enfant judiciairement abandonné (1000 cas environ par an) et de veiller à son accueil par une autre famille ayant vocation à devenir juridiquement la sienne par l'adoption. C'est là où le droit propre de l'enfant à une famille apparaît et me ménage une transition pour mon deuxième point : l'enfant est-il une personne en droit ?

Le deuxième point de mon développement sera donc centré sur la personne de l'enfant.

         Une question en effet mérite d'être mieux approfondie : l'enfant est-il une personne qui en tant que telle dispose de droits personnels ?

          Avant toutes choses, il faut rappeler que la famille se définit de plus en plus comme un groupe certes où ascendants et descendants sont réciproquement dans des rapports de droits et de responsabilités. Il est d'autant plus facile de prendre désormais ce type de définition que  si  jusqu'à il y a quelques années la famille se référait uniquement au mariage, on sait ce qu'il en est aujourd'hui où nombre de familles ne sont pas fondées sur le mariage.

         Reste que pour être dans un rapport de  " droits et de responsabilités " il faut que l'ensemble des personnes concernées soient elles-mêmes des personnes de droit. C'est désormais le cas, depuis peu faut-il le rappeler, pour la femme. Napoléon avait fait de la femme mariée une incapable. Ce n'est que dans les dernières décennies qu'elle est devenue l'égale de son mari. la dernière loi est récente : elle date de 1985 quand le Parlement a voté l'égalité du mari et de la femme dans la gestion des biens de l'enfant mineur qui jusqu'alors était confiée au mari.

         S'agissant de l'enfant, les choses sont plus complexes. Certes traditionnellement, on reconnaît que l'enfant dès sa naissance était doué d'une personnalité juridique. Notre Droit veut même que dès lors qu'il naît viable l'enfant peut hériter alors pendant la période de gestation. Reste que selon la tradition classique l'enfant est un incapable juridique. Il acquiert sa pleine capacité par l'éventuelle émancipation, mais surtout à sa majorité (fixée à 18 ans depuis 1974, elle était à 30 ans pour les hommes sous l'Ancien Régime laquelle s'acquiert par le fait d'atteindre 18 ans ) par le mariage ou l'achèvement du service national.

         Jusque là l'enfant ne peut agir qu'assisté ou représenté par les titulaires de l'autorité parentale ou par son tuteur. C'est une approche commune à l'ensemble des pays occidentaux : l'enfant mineur est toujours sous la tutelle d'une institution : normalement celle de ses parents ou d'un tuteur, à défaut une institution sociale ou judiciaire.

         J'en viens maintenant au coeur de la question que je veux aborder : l'enfant a- t-il des droits qui lui soient propres dont il pourrait user personnellement et discrétionnairement du fait de sa seule volonté ?

         Compte tenu des éléments généraux que je viens de rappeler, on a tendance à répondre négativement à cette question. L'enfant avant 18 ans ne peut rien faire. Cela se justifie par le souci de le protéger contre autrui ou contre lui-même, mais encore de protéger ses interlocuteurs.

         En vérité les choses sont plus subtiles. Nier toute possibilité d'agir à l'enfant aurait conduit à une relative paralysie sociale et économique. Et puis petit à petit émerge l'idée que l'enfant - autour de 7-8 ans - a un minimum de raison, il  distingue le bien et le mal, il peut apprécier ce qui est bien pour lui, voire on admet insensiblement qu'il est un sujet qu'il faut consulter sur les questions qui le concernent très directement.

         Le temps me manque pour faire l'inventaire de ce que l'on pourrait appeler les droits propres de l'enfant. Je suggèrerai à ceux qui voudraient approfondir ce point de se procurer l'étude que M. Pierre LENOEL, ancien avocat, a faite pour le compte de l'Institut de l'Enfance et de la Famille et qui prend la forme d'un ouvrage facilement consultable.

         Je me contenterai donc de retenir que quelques points avant bien sûr de porter une appréciation générale sur le statut fait aux enfants dans ce pays.

         Parmi ces illustrations, je citerai :

         - 1°- L'enfant s'est vu reconnaître par la jurisprudence la capacité d'accomplir seul et valablement " les actes de la vie courante".

         Le souci des magistrats est clair : permettre aux enfants d'avoir une vie sociale et d'une manière générale faciliter la vie familiale. Imaginez ce qu'il en serait si les enfants ne pouvaient faire le moindre achat, et notamment des courses pour leurs parents, s'il fallait les accompagner systématiquement au cinéma ou au concert, s'ils ne pouvaient acheter eux-mêmes leur carte orange etc.!

          Reste à savoir ce que l'on doit entendre par actes de la vie courante et notamment où sont les limites. Je dois être rapide, mais il n'est pas aberrant de penser qu'un jeune de 17 ans , qui travaille (et qui entre parenthèses est autorisé à toucher personnellement son salaire), qui dispose d'un compte en banque  - rappelez-vous la publicité d'un certain organisme bancaire en direction des jeunes -, puisse acheter sa mobylette, l'assurer voire s'il est autorisé par ses parents à demeurer hors du domicile familial, à louer une chambre et à l'assurer. Acheter, louer etc.. sont autant de contrats qui seront ainsi valablement conclus par l'enfant seul. S'il a été victime de son jeune âge, il disposera à posteriori d'actions judiciaires pour garantir ses droits.

         - 2°- Dans le domaine familial l'enfant peut avoir son mot à dire si un projet d'adoption est formé pour lui . Il devra donner obligatoirement son accord à 13 ans pour une adoption plénière , à 15 ans pour une adoption simple. S'il est lui-même parent quoique mineur : il pourra établir sa filiation, exercer les droits d'autorité parentale sur son enfant, éventuellement consentir à l'adoption de son enfant.

         Vous suivez l'actualité et vous savez que le Parlement s'interroge sur la possibilité de reconnaître à l'enfant le droit d'être entendu dans la procédure de divorce de ses parents. Jusqu'ici le Juge dispose d'une possibilité d'entendre l'enfant. Il peut donc refuser si celui-ci demande à être entendu. Ira-t-on jusqu'à  rendre  obligatoire  l'audition  de l'enfant ? A quel âge ?  10 ans ? 13 ans ? Le débat est ouvert, certains ne manquant pas de développer de sérieuses réserves devant cette reconnaissance d'un droit à la parole pour l'enfant. De là, comme au Québec,  à prévoir que l'enfant pourrait être assisté d'un avocat  veillant à ses intérêts personnels, il y a donc une marge.

         Pourtant un autre magistrat,  le Juge des enfants, l'enfant mineur peut être assisté d'un avocat s'il le demande ou si le juge l'estime opportun. Il peut même prendre l'initiative de saisir le Juge. Vous savez que quotidiennement des enfants usent de cette possibilité. Le Juge fait ensuite la part des choses, mais force est de reconnaître qu'il est bien rare qu'un enfant saisisse un juge sans qu'il y ait un véritable problème au sein de la famille. Faut-il attendre qu'un enfant soit en danger pour lui reconnaître un certain droit à la parole. Notre droit ici comme ailleurs ne manque pas de contradictions.

         En revanche, l'enfant ne dispose pas du droit de saisir le Juge des tutelles pour demander à être émancipé. Ce droit appartient exclusivement aux titulaires de l'autorité parentale.

         J'ajouterai que le Parlement soucieux, en 1984, que l'enfant donne son avis - il aurait même souhaité que l'on recherche son accord - pour une prise en charge par l'Aide Sociale à l'Enfance a totalement négligé le point de vue de l'enfant dans la loi 1985 sur le double nom. Seuls les parents, on visait à répondre au souci      - légitime - des femmes, peuvent intervenir pour que l'enfant porte le nom de ses deux géniteurs. Quand on sait l'importance du nom comme élément de la personnalité de chacun, il n'aurait peut-être pas été abusif de prévoir que l'enfant lui-même puisse exprimer le souci de porter le nom de sa mère accolé à celui de son père si ses géniteurs n'y pensaient pas !

         En revanche, l'enfant ne peut sortir du territoire national sans l'accord de ses parents, ni même quitter le domicile de ses parents, qui est aussi le sien, sans l'accord de ces derniers. ll n'a pas - en droit - son mot à dire sur sa religion ni sur son éducation.

         -3°- Dans un autre domaine encore , celui de la santé, savez- vous qu'un enfant peut légitimement consulter un médecin ou un psychologue sans en parler et donc sans avoir l'accord de ses parents. Comprenez-moi bien ! Je ne dis pas cela pour souhaiter que des enfants le fassent ;  je restitue le droit. En revanche, le thérapeute ne pourrait engager un traitement sans l'accord des titulaires de l'autorité parentale !

         J'en resterai là pour les exemples, vous renvoyant au travail de Pierre LENOEL (" la capacité juridique de l'enfant mineur en droit français") qui constitue un instrument de travail très pratique pour ceux qui habituellement sont au contact d'enfants ou d'adolescents. Vous pouvez vous le procurer à l'I.D.E.F. pour une somme modeste !

         Quelles conclusions tirer de ces éléments ?

         Tout d'abord, il serait excessif d'aller à l'encontre des idées traditionnelles en affirmant que l'enfant est sujet de droit à part entière. Non ! Il y a bien un statut de minorité qui confère certainement moins de droits à l'individu que la majorité. On est même loin, si vous vous rappelez les zones dans lesquelles l'enfant  est sous l'entière tutelle de ses parents, de ce que certains craignent, c'est-à-dire de l'époque de l'enfant-roi. Notre Droit de la Famille reste encore un droit de la parentalité.

         Cependant, on l'a montré, il est tout aussi excessif d'affirmer que l'enfant est privé de toute capacité juridique avant cette majorité. Petit à petit des droits lui ont été reconnus. Il n'est plus seulement un sujet de protection.

         Reste enfin que l'on ne doit pas oublier que droit rime avec responsabilité. En l'espèce s'agissant de l'enfant, on a plutôt eu tendance à reconnaître sa capacité à distinguer entre le bien et le mal pour le sanctionner que pour lui faciliter la vie sociale. Je m'explique.

          Vous n'ignorez pas qu'en France un enfant peu engager sa responsabilité civile et pénale pour les faits délictueux et dommageables qu'il peut commettre. Sur le plan civil, il est certain que la responsabilité de ses parents se substituera à la sienne sauf...à ce que ces derniers prouvent - preuve délicate à apporter -qu'ils n'ont pas commis de faute dans l'éducation et la surveillance de leur progéniture. S'ils y parviennent, l'enfant  sera tenu sur son patrimoine actuel ou à venir. Je rappellerai ici qu' en 1984  la Cour de Cassation a estimé que l'enfant pouvait engager sa responsabilité alors qu'à peine âgé de 2 ans et demi (il s'agissait en l'espèce d'un enfant qui en jouant avait crevé l'oeil d'un petit camarade).

         Il faut encore dire que sa responsabilité pénale peut être engagée très tôt.  Récemment encore la même Cour de Cassation a estimé qu'à 7 ans l'enfant pouvait être tenu pénalement pour responsable. Certes avant 13 ans (âge pris au moment des faits) l'enfant ne peut être condamné à une sanction pénale (prison ou amende), mais il fera l'objet de mesures éducatives (ex. : un placement) et surtout il pourra, comme là encore une actualité récente l'a montré faire l'objet d'une incarcération provisoire dans le cadre de l'instruction. De telle sorte qu'il est bien exact d'affirmer que l'enfant est reconnu juridiquement ... pour répondre de ses actes.

         Je conclurai sur ce point pour dire que reconnaître de nouveaux droits aux enfants (dans le divorce, dans le domaine de l'émancipation, dans le droit associatif etc..) ne serait donc pas si révolutionnaire si on regarde de près l'état de notre Droit.

         Vous savez par ailleurs qu'au plan international pour compléter la Déclaration des Droits de l'Enfant de 1959 l'O.N.U. travaille depuis quelques années, à Genève, à l'initiative de la POLOGNE sur une Convention Internationale sur les droits de l'enfant qui serait plus contraignante pour les Etats signataires. Il faut reconnaître que ce travail avance à petit pas compte tenu de la difficulté de l'exercice.  Toutes les sociétés ne mettent pas le même contenu concret derrière l'énoncé de droits formels.

         Je terminerai donc ce déjà long exposé par quelques remarques sur l'appareil judiciaire et la famille puisque vous l'avez souhaité.

         La Justice dans le domaine de la Famille a été particulièrement contestée ces dernières années. Pour mémoire, je citerai les nombreux incidents, quand ce ne fut pas des drames, autour des décisions relatives au droit de garde ou à l'exercice de droits de visite, mais encore ces décisions souvent fort difficiles à rendre sur des restitutions d'enfants placés ou pour l'adoption d'enfants pupilles de la DDASS.

         Comme toutes les institutions qui ont du pouvoir et pratiquent une certaine opacité au nom de la protection des individus, il faut reconnaître que la Justice n'explicite pas ses décisions, mais surtout ne fait guère d'efforts pour expliquer son fonctionnement. Elle gagnerait pourtant à le faire, je dirai à froid avant que n'éclate telle ou telle affaire sur laquelle se focalisent les médias. L'Aide Sociale à l'Enfance partage me semble-t-il ce défaut. Il ne faut donc pas s'étonner  que ces institutions, par delà les erreurs qu'elles sont naturellement amenées à commettre sur l'ensemble des situations qu'elles traitent, soient l'objet de vives contestations parfois mêmes excessives.

         J'ai déjà été amené à vous dire que le rôle du Juge des enfants était essentiel dans le dispositif de protection de l'enfance, mais même dans le processus de reconnaissance de nouveaux droits pour les enfants. Il ne faudrait cependant pas oublier ce que l'on fait trop souvent, que ce magistrat appartient à une juridiction : le Tribunal pour enfants dans lequel un autre magistrat, le Procureur de la République, joue un rôle essentiel pour veiller au fonctionnement de l'ensemble du dispositif de protection de l'enfance du département. Il fonctionne 24 h sur 24. Il peut être facilement saisi, directement ou via la police ou la gendarmerie et, en l'absence du Juge des enfants, il dispose exactement des mêmes pouvoirs que lui. Cela est essentiel quand il y a urgence et qu'il faut protéger un enfant maltraité ou en fugue.

         Deuxième remarque : plusieurs autres juridictions interviennent dans l'ordre familial : le juge de tutelles (en cas de conflits entre parents sur l'éducation de l'enfant, pour mettre en oeuvre une tutelle quand ses parents disparaissent etc..), le Juge des affaires matrimoniales (pour le divorce) , le Tribunal de Grande Instance (sur l'autorité parentale, sur les droits de visite des grands- parents etc.)

         Il serait souhaitable d'aller vers une relative réunification de ces contentieux dans l'intérêt même des justiciables. C'est dans cette voie que va la loi MALHURET puisque désormais tout le contentieux relatif à l'autorité parentale, que les parents soient mariés ou non, dépendra du Juge des affaires matrimoniales.

         Je dirai enfin spécialement  quelques mots sur le rôle du Juge des enfants qui me permettra de boucler la boucle de cette intervention.

          L'intervention judiciaire dans la famille doit être exceptionnelle. Même si la loi recourt parfois à des définitions vagues (le danger, l'intérêt de l'enfant, la santé etc..), elle est claire sur ce point. Elle demande encore aux juges de mobiliser la famille (le juge des enfants doit rechercher l'adhésion des parents aux mesures projetées) ou de tenir compte de ses souhaits (le juge des affaires matrimoniales doit, avant toute chose, prendre en compte l'accord entre les deux parents quitte à vérifier qu'il ne se fait pas sur le dos de l'enfant).

         C'est dans le refus d'intervenir de la Justice - je parle ici du Tribunal pour enfants -, alors même que la famille ne fonctionne peut-être pas exactement comme la moyenne des familles,  que se joue dans ce domaine le droit à la différence. La justice retrouve ici ce qui fait son essence : veiller au respect des libertés individuelles ou collectives. Vous savez que dans environ 20 % des cas la Justice ne donne pas suite à un signalement d'enfant en danger ou n'intervient pas selon les modes qui lui étaient proposés. Elle procède à des vérifications, elle entend toutes les parties. S'il le faut, elle peut certes intervenir de toute urgence Il n'y a là rien que de très normal. Pas plus qu'elle n'incarcère systématiquement tous les présumés délinquants que les services de police lui présentent.

         Dès lors les services publics ou privés qui travaillent directement ou indirectement avec la Justice doivent s'inscrire dans cette philosophie ou accepter le contrôle judiciaire. Le juge des enfants notamment ne distribue pas le droit ; il met en oeuvre une mesure éducative dont il est le garant. Il dispose du pouvoir et du droit de suivre l'exécution de la décision, sous le contrôle de la Cour d'Appel. C'est pour cela qu'il demande lui-même des comptes aux services sociaux qu'il mandate.

         Trop souvent ces contrôles sont encore mal vécus. Ils sont  pourtant de l'essence de notre dispositif de protection de l'enfance qui en fait est un dispostif d'intervention sur les familles en difficulté. La démocratie n'a rien à y perdre. Bien au contraire ! J'ajoute que la loi est venue récemment introduire dans le cadre de la procédure administrative, les garanties instaurées dans la justice,  mais surtout affirmer que les parents sont d'abord des sujets de droit.. Le Juge ne fait pas son travail quand il donne un chèque en blanc. Il acceptera en revanche que sur la base d'informations nouvelles émanées notamment de ce qu'auront vécu les services sociaux avec les familles, de modifier sa décision. Il le peut d'un instant à l'autre. C'est sa force. Certes tout n'est pas parfait dans le dispositif judiciaire : l'absence de défense, la rotation des juges etc.. Autant de sujets qu'il faudrait développer.

         Voilà Monsieur le Président, les quelques observations que je voulais faire sur un sujet, qui vous le reconnaîtrez, était bien vaste. J'espère vous avoir apporter quelques matériaux de réflexion qui compléteront ou rendront plus intelligibles ceux tirés de votre propre expérience professionnelle ou personnelle. J'ai conscience d'avoir parfois esquissé certains points particulièrement importants.

         Les questions permettront par la suite de compléter.

         Je vous remercie de votre attention.