Mars 2003

On l’aura attendu deux bonnes décennies : la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale consacre enfin presque le droit de tout enfant à deux parents également responsables indépendamment du régime matrimonial et des vicissitudes affectives qui peuvent affectées le coupler –parental.

Ce qui manque dans la loi

Disons le tout net cette loi maintient le défaut majeur de notre droit à savoir qu’elle laisse les adultes maîtres de décider qui est parent et tout simplement si l’enfant aura une ou deux filiations établies. Si la mère ne reconnaît pas l’enfant, voire si elle demande le secret de l’accouchement ; plus communément, si l’enfant n’est pas reconnu part son père et si la mère n’engage aucun procédure pour que la justice établisse cette filiation, il pourra être privé de ses deux filiations biologiques ou de l’une d’être elles. En d’autres termes, notre droit ne vient pas consacrer loin s’en faut le droit de l’enfant à deux parents. Nous n’insisterons pas sur ce point à nos yeux essentiels quand on entonne l’hymne à la responsabilité parentale alors que chaque 50 000 à 60 000 enfants naissent chaque année sans père l’égal ? Nous avons une législation, adulto-centrée qui prétend défendre d’abord la liberté des adultes avant de garantir les droits de l’enfant.

La grande avancée de la loi du 4 mars 2002 répond à une attente que nous exprimions depuis longtemps : poser en premier la question des responsabilités parentales et n’en venir qu’ensuite aux conditions d’exercice de cette fonction sociale selon que les parents s’entendent ou ne s’entendent pas. Une rupture essentielle est en effet opérée dans notre droit : on ne parle plus d’enfant légitime – sous entendu né dans le mariage seule « bonne » manière des décennies durant de faire des enfants ou illégitimes ; on ne se préoccupe plus de savoir si les parents vivent ensemble ou non ; peu importe encore que l’enfant ait été reconnu en premier par son père ou par sa mère : dès lors que la filiation est établie à l’égard d’un parent celui-ci exerce pleinement l’autorité parentale ; si la filiation est établie à l’égard des deux parents soit par reconnaissance soit pas présomption (ce qui est le cas pour le mari s’agissant des enfants déclarés par sa femme sous son nom de femme mariée), les paernts exercent conjointement l’autorité parentale.

Il en aura fallu des solutions intermédiaires avant d’en arriver à ce principe simple : qui à la filiation établie à l’égard de l’enfant l’assume !

Première conséquence : à l’égard des tiers de bonne foi, l’un comme l’autre des deux parents, mariés ou non, vivant ensemble ou non, engage l’autre. Chacun peut prendre les décisions importantes pour l’enfant. La vie en est facilitée pour tout le monde. Seules des décisions gravissimes nécessiteront l’accord des deux parents.

Deuxième conséquence : sauf décision judiciaire les parents sont censés s’entendre sur les conditions de vie faites à l’enfant ou à lui faire. Il appartient au plus vigilant – pas à l’enfant cela va de soi- de saisir le juge aux affaires familiales si un contentieux l’oppose à l’autre parent. Dans ce cas il reviendra au juge de trancher en tenant compte des accords que pourraient passer les parents. On rappelle au juge une règle classique, mais souvent oubliée que le divorce s’agissant du couple marié concerne d’abord les parties et que son rôle est subsidiaire. Des dispositions intéressantes ont été introduites pour éviter les déplacements abusifs d’enfants à l’étranger ou encore les emménagements destinés à empêcher l’autre parent de voir l’enfant.

Il se peut donc qu’exceptionnellement le juge doive confier l’exercice des responsabilités parentales à titre principe à l’un ou l’autre des parents. Ce sera le cas en cas de désaccord majeur entre eux comme il en arrive encore trop fréquemment. Le juge pourra suggérer de recourir à une démarche de médiation familiale ; il n’empêche que dans certains cas très conflictuels il faudra décider. Rappelons que ne c’est que très exceptionnellement qu’il pourra être question, de suspendre le droit de visite ou d’hébergement de tel parent sur l’enfant.

Rien n‘empêche désormais avec la nouvelle loi des parents séparés de pratiquer la résidence alternée s’ils en ont la passibilité c’est-à-dire de recevoir en alternance leur enfant dès lors qu’ils n’est pas déstabilisé par ces changements d’atmosphère.

Le positif de cette démarche est bien qu’on sort de la stratégie d’affrontement qui existait jusqu’ici pour se placer spécifiquement dans la prise en compte des besoins de l’enfant notamment celui de conserver et de faire vivre cette double relation parentale sans compter ses relations avec ses frères et sœurs dont il ne doit pas être privé pas plus qu’avec ses grands parents. L aloi lui reconnaît même un droit propre d’entretenir des relations avec ses grands-parents. .

La loi a maintenu cette possibilité offerte déjà de longue date de décider de qui exercera l’autorité parentale en cas d e décès du parent qui aura l’exercice à titre principal . On sait qu’en cas de décès l’autre parent recouvre la plénitude de l’exercice de l’autorité parentale, mais il est des cas exceptionnels dans lesquels le passé peut laisser craindre pour l’enfant. Ce sera notamment les situations ayant connus des développement sur le terrain des mœurs. Bien sûr le juge saisi au moment du décès du parent pourrait toujours prendre une décision contraire, mais on permet d’ores et déjà au juge de la séparation d’anticiper notamment en mandatant tels grands parents.

L’une des déceptions de ce texte aura bien évidemment été le fait qu’on ne se pose même pas la question du droit de l’enfant à être entendu par son juge s’il en exprime le souhait. La question a totalement été évacuée par le gouvernement et les parlementaires de tous bords. On est resté à l’idée que l’enfant – doué du discernement – peut demander à être entendu et qu’il appartiendra au juge de décider s’il doit l’entendre. On n’est pas dans le registre du droit, mais de la possibilité. Cela est choquant et contraire aux termes de l’article 12 de la Convention internationale sur le droit de l’enfant.

Autre déception de ce texte : on attendait qu’il dessine le statut du tiers qui élève l’enfant sans pour autant être son géniteur. 2 millions d’enfants vivent ainsi avec un parent qui n’est pas le parent légal. Pour autant de quelle autorité dispose cette personne qui ‘entend dire à longueur de temps : « Qui t’es toi ? T’est pas mon père ! T’est pas ma mère ! ». Certes le sujet est délicat car il s’agit de reconnaître l’autorité au quotidien de cette personne sur l’enfant que souvent elle peut élever comme les siens mais pour autant il ne s’agit pas de désapproprier de ses responsabilités quand la tendance est déjà à le faire celui des parents qui n’est pas là pour élever l’enfant. Une disposition symbolique aurait pu être introduite disant que le compagnon de la mère ou la compagne du père était légitime à exercer toutes les responsabilités de la vie quotidienne à l’égard de l’enfant et à ce titre était en droit de se faire obéir de lui. Une telle disposition aurait pu rassurer nombre d’enfants et … de parents. On a négligé cette voie pour lui préférer la délégation d’autorité parentale ou l’adoption. Ce n’est pas ce que demandent les uns ou les autres. Personne ne veut modifier la filiation de l’enfant mais identifier qui est responsable et en quoi sur lui.

On regrettera que cette nouvelle loi – bien plus riche que ce qui vient d’être restituée – ait été votée dans la discrétion de l’avant-campagne et trop tardivement pour qu’on en touche rapidement les fruits. Il faut maintenant en faire une pédagogie auprès de l’opinion.

Jean Pierre Rosenczveig, président du tribunal pour enfants de Bobigny
Dernier livre « Justice ta mère ! » Ed. Carrière