Genêve 1er OCTOBRE 1988

Mesdames, Messieurs,

                        Il m'a été demandé de "justifier", je mets justifier entre guillemets, une démarche de médiation dans le cadre des conflits familiaux.

                        La présentation de mon intervention est révélatrice du contexte : on aborde la médiation comme réponse potentielle à l'échec des pratiques judiciaires dans les questions familiales.

                        Il me faut tout d'abord relativiser ce constat d'échec de l'intervention judiciaire.

                        Le magistrat que je reste, l'ancien juge des enfants que je suis devenu, ne peut pas tenir un propos aussi manichéen.

                        Il est vrai cependant, et cela est bien l'un des ressorts de la réflexion qui nous est proposée, que l'intervention judiciaire exacerbe encore trop souvent les conflits plus qu'elle ne les atténue. Le résultat peut être alors particulièrement dramatique quand des enfants, mais également des adultes en plein désarroi, attendent de la Justice qu'elle calme le jeu ou encore qu'elle contribue à leur créer des conditions de vie plus acceptables, dans un contexte où s'effondre, parfois brusquement et douloureusement, l'équilibre d'une vie. Cet effet amplificateur pose effectivement question.

                        On fera alors le procès des juges et de leur appareil (avocats, greffiers, enquêteurs sociaux etc....).

                        Souvent à juste titre : certains sciemment ou inconsciemment ayant tendance à souffler sur le feu plutôt que de l'apaiser.

                        La qualité de personnages judiciaires est ainsi mise en cause. Certains n'hésitent pas explicitement à dénoncer les magistrats de sexe féminin qui seraient cause de tous les maux ! ) ; on parle aussi en terme de formation après avoir dénoncé  - pas toujours à tort ! - une insuffisante préparation à l'exercice de certaines fonctions.

                        Il faut ici encore garder la mesure. Si des progrès sont possibles, admettez avec moi qu'on n'apprendra jamais le sens du contact humain dans une Ecole quelconque ! Il faut donc aller plus loin dans l'analyse des causes des dysfonctionnements de la Justice.

                        En vérité, sans nier l'influence de l'humain dans la qualité d'une intervention sociale, le débat me semble bien être ailleurs : n'est-ce pas l'outil qu'est la loi qui génère lui-même l'exacerbation des conflits !

                        Telle était l'analyse que nous développions en France dans les années 80 pour justifier une réforme législative du droit de la famille qui calmerait le jeu en respectant mieux les droits des uns comme des autres, parents -pères et mères- comme enfants.

                        Comment en effet ne pas avoir un sentiment d'injustice dans cette fin du XX ème siècle quand le père d'un enfant dit naturel (comme si les enfants n'était pas au final le rencontre de deux gamètes, dans ou hors le ventre de la mère, que les parents soient ou non mariés, je ferme la parenthèse), quand le père d'un enfant naturel n'était rien au final au regard de la société par son enfant?

                        Notre droit en effet confiait par principe l'autorité parentale à la mère quand les deux parents n'étaient pas maries Il fallait faire un procès -long, coûteux et aléatoire - pour obtenir le partage de l'autorité parentale, un droit de visite et d'hébergement ; a fortiori pour obtenir au père l'exercice de l'autorité parentale.

                        La loi était ici véritablement sexiste; pour une fois en défaveur des hommes.

                        Plus grave : en cas de séparation du couple marié, c'était la loi du tout ou rien : celui qui n'obtenait pas le droit de garde sur l'enfant devenait un parent au rabais, un parent en pointillé !

                        Je laisse de côté le fait que le plus souvent ce droit de garde étant confié à la mère là encore les pères étaient désinvestis de leurs responsabilités, même si certains s'en satisfaisaient volontiers. Le problème était ailleurs : dans le principe.

                        Pourquoi ?

                        Parce que cette loi obligeait à se mettre en situation de ne pas être dépossédé de son enfant, pour gagner ce droit de garde et rester aux yeux des autres un bon parent, car ne pas obtenir ce droit de garde -surtout pour une mère- ne pouvait que laisser à penser qu'on était un mauvais parent.

                        En résumé, cette loi du tout ou rien imposée au juges, comme aux justiciables, contribuait à crisper les uns et les autres, dans un moment déjà dramatique, dans la perspective d'une décision judiciaire qui était investie comme très lourds de conséquences et comme définitive. Et de ce fait, elle l'était quand les parents n'arrivaient pas à s'entendre par delà l'échec de leur couple conjugal.

                        En d'autres termes le lieu judiciaire était vécu, et était au final, le terrain d'un nouvel épisode du conflit parental et non de résolution de conflit.

                        Dans ce contexte pesait de peu la recherche d'une conciliation que la même loi imposait aux magistrats. D'ailleurs, conscients du résultat le plus souvent obtenu, ne parlait-on pas "d'audience de non-conciliation".

                        On le voit bien là le comportement des personnages - magistrats, avocats, enquêteurs sociaux - était au final de peu d'influence ; les cartes étaient biseautées. Tout incitait à le dénigrer!

                        Le fait historique tient dans ce que de plus en plus de couple n'ont plus accepté cette règle du jeu. Je parle de ceux qui par-delà de leur échec conjugal, souhaitaient pour eux-même et pour l'enfant, une autre réponse, à savoir continuer à être parents quitte à ce que l'enfant, du fait de leur séparation,  vivent plutôt avec l'un ou avec l'autre.

                        Ceux-là ont commencé à s'organiser entre eux par de là la décision judiciaire qui formellement confiait l'enfant à l'un d'eux.

                        Puis - cela n'est produit en France dans les années 77-78 - certains ont souhaité que cette nouvelle forme d'organisation de la vie familiale soit reconnu par la société.

                        1°) D'abord par les juges - c'est tout le combat pour que par delà le texte  formel de la loi ils admettent l'exercice conjoint ou alternée de l'autorité parentale. Et de fait, les juges - par delà un parcours chaotique - et eux qu'on dit d'ordinaire inhumains,  peu téméraires  et réactionnaires ont suivis cette voie avec soucis.

                        2°) Il fallait une consécration politique. Le Ministère de la Justice n'était pas pressé. Pour lui la loi de 1975 constituait un bon texte: n'avait-elle pas mis fin à ces fausses procédures d'injures en introduisant le divorce par consentement mutuel. Il fallait laisser ce texte développer toutes ses potentialités. D'ailleurs les juges n'étaient-ils pas en train d'introduire par delà le texte de la loi de nouvelles formules de gestion de l'autorité parentale.

                        Cependant, se refusant à changer la loi, le Ministre de la Justice- Robert BADINTER devait faire un geste en 1983, en reconnaissant dans une circulaire que ces pratiques judiciaire n'étaient pas illégales. La Cour de Cassation quelques temps plus tard le suivait, se montrant cependant plus réservée en droit sur la garde alternée.

                        Cette situation ne pouvait cependant durer tellement les juges étaient obligés de tordre les textes. D'autant que le débat social alimenté par force colloques et affaires plus ou moins dramatiques, mettait en exergue la nécessité d'aborder autrement le phénomène de la séparation qui maintenant pouvait concerner tout le monde.  La loi devait permettre aux deux parents de continuer à exercer leurs responsabilités.

                        Entre temps d'autres pays, nous avaient précédé. Je pense au Québec, à plusieurs Etats américains ou à la Suède.

                        Une nouvelle loi a donc été votée en 1987, certainement trop rapidement car elle est largement perfectible.

                        La loi du 22 juillet 1987 aura-t-elle répondu à l'attente de ceux qui attendaient du Parlement qu'il nous dote d'un texte susceptible d'organiser au mieux la vie des membres de la famille après la décision des parents -mariés ou non mariés de se séparer ?

                        Il est difficile de répondre d'un "oui franc et massif". D'ailleurs, l'ambition des pouvoirs publics n'était pas aussi élevée. Ils visaient à couper court aux débats sur la légalité des décisions judiciaires. Le Parlement conscient des attentes de l'opinion à sensiblement enrichi le texte du Gouvernement.

                        force est de constater que les conditions du travail législatif n'ont pas vraiment permis d'aller au fond des choses.

                        Et au détour de certains débats, (sur l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur le droit de l'enfant à être entendu ), il était visible que la représentation parlementaire restait encore prisonnière de l'affrontement hommes-femmes avec le souci de protéger les mères alors qu'il aurait fallu me semble-t-il poser le débat en d'autres termes : celui de la nécessité de permettre aux deux parents d'exercer leurs responsabilités parentales.

                        Je n'entrerai pas dans ce texte. Mon propos est seulement ici de démontrer que dans la recherche des conditions favorisant le dialogue entre parents, une occasion a été marquée : on pourrait se doter d'une loi sortant de la logique de l'affrontement.

                        Certes, désormais les parents peuvent légalement demander à continuer d'exercer conjointement l'autorité parentale, le juge est même autorisé à ordonner l'exercice conjoint de l'autorité parentale contre l'avis de l'un des deux parents. On peut penser qu'avec le temps plus de parents demanderont le bénéfice de cette disposition. Encore faudra-t-il qu'ils se convainquent de l'intérêt de cette formule et donc qu'on les aide dans et hors le processus judiciaire à entrer dans cet esprit. On retiendra que la loi n'a pas tranché, elle a mis plusieurs formules sur le même pied.

                        C'est là me semble-t-il que la loi de 1987 a le plus failli. Dans cette période historique, où de plus en plus de couples sont fragiles et appelés à se séparer ; où reste très prégnant le poids de la tradition qui veut qu'il y ait dans le divorce un bon et un méchant, un gagnant et un perdant, le législateur pouvait jouer son rôle de médiation en posant pour principe que chaque parent devait le rester après le divorce et que tout enfant avait le droit à ses deux parents.

                        Certaines législations, je pense à la loi californienne qui est un modèle du genre, ont franchi ce pas idéologique  quand il est dit que le rôle de l'Etat est de garantir à chaque enfant des relations avec ses deux parents. La loi crée aussi un climat de nature à dédramatiser les conséquences de la séparation.

                        L'enjeu devient moins important. Les conditions d'un dialogue minimum sont créées.

                        Si l'état de notre réflexion ne nous permettait pas, surtout en dehors de tout débat social, d'adopter une législation qui pose comme règle la co-responsabilité parentale, du moins le débat politique au travers l'exposé des motifs et le discours en direction de l'opinion publique, devait constituer une étape éventuelle pour la maturation des esprits.

                        Là encore, la précipitation et le manque d'envergure du débat autour de la loi du 22 juillet 1987 en font une occasion perdue.

                        Reste que tout n'est pas négatif. Notre droit offre désormais des potentialités pas toujours suffisamment connues ou exploitées.

                        On retiendra de tout cela que la loi constitue un élément essentiel : elle peut contribuer à cristalliser des situations déjà tendues ou à l'inverse à créer un climat facilitant la recherche d'un accord. L'occasion perdue en 1987 se représentera.

* *

                        Elle se représentera d'autant plus que dans notre pays l'idée de médiation familiale a pris pied depuis quelques années. Reconnaissons d'entrée de jeu que d'autres là encore nous ont tout logiquement précédés. Je pense là encore au Québec ou en Australie.

                        Reste que se développent en France des démarches de médiation qui tentent en amont ou en aval du judiciaire de faciliter aux couples et à leurs enfants le dépassement de cette période traumatique qu'est la séparation. Sans rien ôter au rôle dévolu à la Justice qui est de décider à défaut de consacrer les décisions des individus après avoir constater qu'elles sont respectueuses des droits des uns comme des autres.

                        Il convient certainement d'appuyer et de relayer ces efforts

                        En amont du judiciaire, elles permettent d'aborder dans de meilleures conditions le temps de la décision officielle. Ce sont bien sûr éventuellement  des psychologues  et thérapeutes familiaux qui sont les animateurs de ces initiatives.

                        Je pense notamment au travail de l'APEC dans le Val de Marne en région parisienne qui avec l'appui de nombreuses collectivités et de Ministères a ouvert ou est en passe d'ouvrir  plus d'une dizaine de permanences  dans des locaux mis à disposition par les mairies.

                        Je pense également au travail original développé à Paris par l'Association du Marais et des Halles où psychologues et juristes reçoivent ensemble les couples demandeurs  d'aide.

                        On relève au total une bonne dizaine d'initiatives ou projets allant dans ce sens dans le pays. Certaines ont maintenant une solide expérience. Le temps est nécessairement venu d'évaluer la qualité du travail mené si l'on souhaite passer à une étape de reconnaissance par les pouvoirs publics de la pertinence de cette démarche et de son utilité sociale. Cette évaluation s'impose d'autant plus que ces associations se tournent vers les pouvoirs publics pour demander à être subventionnées puisqu'elles analysent le service rendu comme un vrai service public.

                        Faudra-t-il rendre obligatoire le recours aux médiateurs familiaux avant jugement ? Je ne le pense pas. En revanche, on peut imaginer là encore comme au Québec que l'avocat doive informer son client sur l'existence et l'intérêt de tel service.

                        D'autres initiatives visent à renouer le dialogue familial ou à faciliter les rapports familiaux après la séparation. Je pense spécialement à ces Associations comme la Passerelle à Grenoble qui ont le souci de faciliter les conditions d'exercice  du droit de visite du parent qui n'héberge pas habituellement l'enfant quand l'on sait combien trop souvent ces droits de visite et à l'hébergement sont sources d'incidents et de drames pour les enfants quand les parents inconscients ou pris par leurs problèmes font vivre des événements aberrants aux enfants.

                        Cette journée sera l'occasion de restituer nombre de ces initiatives prises dans nos pays, d'en cerner les termes et les modalités.

                        Dans un propos qui se situe au début de cette réflexion collective, il m'apparaît nécessaire de mettre en exergue quelques idées centrales.

                        1°- Tout d'abord, et je ne fais que reprendre la conclusion de mon premier propos, si la loi n'est pas tout, elle contribue par ses dispositions et plus encore par les normes qu'elle affiche, explicitement ou implicitement, à créer un climat facilitant la recherche d'un dialogue entre des adultes qui ont beaucoup partagé, à garantir d'entrée de jeu à chacun que ses droits seront respectés, mais qu'inversement il sera vain de tenter de priver l'autre de son enfant. Ce cadre juridique m'apparaît comme une condition indispensable pour faciliter une démarche de dialogue entre les intéressés.

                        2°- La justice a tout à gagner au développement d'une démarche de médiation antérieure à son intervention.

                        Comme juge des enfants, habitué à restaurer un dialogue dans des situations tendues, je peux attester que la justice est à même de jouer un rôle pacificateur. La loi sur le divorce et la séparation offre certainement moins de souplesse d'intervention au juge des affaires familiales qu'au juge des enfants.

                        Aussi les justiciables ont-ils le sentiment que la décision à intervenir conditionne toute leur vie alors même qu'elle peut être résisée.

                        Reste que la justice interviendra d'autant plus aisément  qu'une certaine décrispation aura été obtenue préalablement. Et cette décrispation dépend elle-même de la capacité à rassurer les individus sur le respect de leurs droits. En d'autres termes, je ne crains absolument pas que les juges ou les avocats soient dépossédés de leurs responsabilités et parlons clair de leur pouvoir. A l'inverse, peut être seront-ils mieux placés pour exercer ces responsabilités et notamment veiller au respect des droits des parents  et des enfants.

                        3°- Le développement des lieux de médiation familiale passe inéluctablement par la nécessité de montrer l'utilité sociale. Méfions nous ici des bonnes initiatives correspondant un temps à un réel besoin social, appuyées sur une solide analyse critique des dysfonctionnements institutionnels. Si des précautions ne sont pas sérieusement prises, ces bonnes idées sont généralement par une deuxième génération d'intervenants seulement soucieux de pénétrer sur un nouveau marché porteur. En d'autres termes, il vous appartient de cadrer les termes de votre intervention et éventuellement de faire la police à l'encontre de ceux qui ne respecteraient  pas les conditions minima de ce qui vous apparaît relever de votre démarche.

                        Cet effort de rigueur dans l'approche s'impose d'autant plus que la puissance publique sera appelée à financer de tels projets. Gardons nous notamment de laisser à croire que tous les couples qui se séparent relèvent d'une démarche de médiation, d'une thérapie familiale ou d'une psychothérapie !

                        4°- Tout en croyant utile d'offrir un tel service aux familles, je crois fondamentalement à l'importance de la sensibilisation aux responsabilités parentales.

                        J'entends par là qu'il nous appartient d'affirmer aux futurs parents que quelque soit la forme de l'union (fondée ou non sur le mariage) et sa pérennité, l'enfant a besoin de ses deux parents. Car au final tel est bien le problème à gérer : permettre à l'enfant de vivre au moins mal cette séparation du couple conjugal qui déstructure leur univers et transforme singulièrement leurs conditions de vie.             

                        Là est la vraie prévention, non de la séparation, mais de ses effets les plus négatifs.

                        Reconnaissons ici que si trop de divorces restent encore dramatiques, ils sont cependant bien moins souvent conflictuels. Preuve que déjà une réflexion a été engagée. Elle a naturellement des limites, mais elle n'en reste pas moins indispensable.

                        5°- J'en viens à une dernière remarque que j'ai gardée pour la fin tellement je la crois première.

                        La médiation familiale, pas plus que l'intervention judiciaire, ne doit faire l'impasse sur le point de vue de l'enfant. J'entends par là que reste encore trop classique la tendance à ne tenir compte que de la parole des adultes et ce faisant à oublier que l'enfant est membre à part entière de la famille.

                        La séparation du couple conjugal se fait trop souvent sur son dos sans que quiconque se soucie de sa sensibilité, de ses projets voire de ses idées sur les conditions de vie qui lui seront faites. L'enfant fait partie à part entière du système familial. Il faut au moins lui expliquer ce qui se joue et va se décider, au mieux l'associer à la décision même si avant 13 ou 14 ans la décision appartient d'abord aux adultes. Force est de constater que si tous ont le mot intérêt de l'enfant à la bouche, les enjeux des adultes sont encore trop souvent premiers.

                        Alors quelle sera la place de l'enfant dans le processus de médiation dont il est l'enjeu premier, l'enjeu affiché dans tous les exposés des motifs. Je constate que dans la plupart des projets on vise à développer le dialogue entre parents, mais pas à amener les parents à être à l'écoute de la parole de l'enfant. Or celui-ci par le verbe ou le geste peut avoir des choses à exprimer sur son devenir.

                        Ces quelques propos n'avaient pas pour objectif de clore, mais d'ouvrir le débat. J'ai conscience d'avoir tenu un propos français. Et de fait je m'appuie sur l'Etat de la question dans notre pays. J'espère cependant ne pas avoir été trop français.

                        Par ailleurs j'insiste sur le fait qu'il s'agit d'un point de vue d'analyste et non de décideur, de militant familial ou de gestionnaire de service. L'IDEF n'est rien de tout cela.

                        Ma toute dernière réflexion sera pour vous appeler à garder le sens de la relativité : la "médiation familiale" ne sera au final qu'une technique parmi d'autres d'aide aux familles. Il ne faudrait pas, et cela a été tout le sens de mon propos, y voir la recette-miracle ; pas plus qu'on ne peut l'analyser comme un nouveau créneau pour de nouveaux professionnels de l'enfance ! L'essentiel me semble bien ailleurs : la décrispation recherchée viendra du sentiment que les uns et les autres auront d'être assurés de pouvoir sauvegarder les relations avec leurs enfants ; du sentiment de ne pas jouer sa vie sur une décision de justice, de la possibilité de relativiser le sentiment d'échec. Et j'ajouterai qu'une médiation n'est pas possible si d'abord on n'apprend pas à respecter l'autre, l'adulte comme l'enfant.

                        Je vous remercie de votre attention et je vous souhaite un travail utile et positif.