Formation Vincentienne
Paris le 27 mai 1994

Mesdames, Messieurs,

S'interroger sur "le droit face aux mutations de la famille", voilà un beau et classique sujet d'agrégation de droit ou de sociologie. Modeste magistrat, ayant eu des responsabilités durant une dizaine d'années dans l'appareil d'Etat et dans un organisme de recherche public [1] , je veux bien relever le défi sous un angle plus pratique qu'universitaire. C'est l'intérêt de la réflexion que vous vous proposez que de rechercher en quoi ces mutations peuvent avoir un impact sur vos pratiques professionnelles ou celles des magistrats de la jeunesse.

L'actualité de la question est évidente. Le droit de la famille est en pleine mutation. La loi du 8 janvier 1993 sur l'état-civil, les droits de la famille et de l'enfant offre la dernière illustration en date de ce processus normatif. On retrouvera également la Convention des Nations Unies sur les Droits de l'Enfant dont on a beaucoup parlé en France, mais aussi sur l'ensemble de la planète. Jamais un traité international n'a eu un tel impact dans l'histoire des droits de l'homme [2] . On verra que si, sur de nombreux points, cette Convention est franchement "révolutionnaire", y compris pour un pays comme la France, sur d'autres points notre droit est conforme.

*

En liminaire, avant de m'attacher aux principales mutations que je discerne, je voudrais faire trois remarques générales.

Tout d'abord, nous ne devons jamais oublier que le droit est avant toute chose le miroir d'une société. Il est certes appelé à apporter des réponses - si possible par anticipation pour prévenir leur cristallisation - à des conflits, mais il est aussi porteur de normes et de valeurs sociales. Parfois, il n'est que cela. Ainsi en est-il pour l'article 371 du code civil qu'aucun d'entre vous ignore qui affirme qu'"A tout âge, l'enfant doit honneur et respect à ses parents."

Tout logiquement, nous interroger sur les mutations du droit revient à nous inquiéter des valeurs que nous voudrions - individuellement et collectivement - y voir monter pour y être consacrées. Doit-on prendre mieux prendre en compte les "nouveaux pères"? Dans leurs droits mais aussi dans leurs devoirs, s'entend ! Doit-on consacrer les nouvelles formes de parentés affectives : les beaux-pères et belles-mères qui élèvent des enfants qui ne sont pas de leur chair, mais auxquels ils sont attachés et réciproquement même si l'enfant a tendance à nier l'autorité de celui qui n'est pas son géniteur?

Et quel sort faire à l'enfant ? Un objet de désir ? On consacrerait alors le droit à l'enfant . Un être mineur ? On consacre alors la toute puissance parentale. Ou une personne mineure certes, mais une personne de chair et d'âme ? Il faut alors promouvoir les droits propres de l'enfant.

Deuxième remarque liminaire : dans le domaine de la famille, notre droit est pragmatique, pratique et prudent, plus suiviste que révolutionnaire.

Jugez-en ! On vient par cette loi du 8 janvier 1993 de revoir le dispositif de changement de nom qui datait d'une loi de Vendémiaire en XII!

Il faut vraiment que la Chancellerie, spécialement la Direction des Affaires Civiles - gardienne du Temple s'il en est - soit poussée dans ses retranchements pour prendre une quelconque initiative législative ou simplement accepter les initiatives parlementaires. Là encore la loi du 8 janvier 1993 est un merveilleux exemple puisque le projet initial adopté en Conseil des ministres sur la proposition de la Chancellerie ne contenait rien de ce qui fait aujourd'hui l'essence du texte, à savoir les dispositions sur l'exercice conjoint de l'autorité parentale et les droits de l'enfant mineur. Il a fallu un rapport de forces entre le rapporteur et le gouvernement pour forcer la voie et aborder une partie des vraies questions en jeu.

Or, justement, force est de constater qu'en cette fin de XX° siècle notre droit est mu par des forces irrésistibles de changement. J'en dégage quatre, mais libre à chacun de découvrir d'autres courants.

•     Les mutations dans le champs familial (distanciation par rapport au mariage, fragilité des couples conjugaux, recomposition des couples, etc. ) appelaient à une mise à jour obligée et urgente de notre ordre juridique dans la mesure où notre droit napoléonien avait été rédigé en prenant pour référence première l'union entre l'homme et la femme consacré par un contrat - le mariage - dont il devait être difficile, sinon impossible, de s'abstraire. Remettre en cause "la cellule de base de la société" revenait un peu à entamer la société. Aujourd'hui, un tiers des enfants naissent hors mariage; les unions sont plus fragiles (les divorces interviennent en moyenne après 5 ans et quart) et de nouvelles familles se reconstituent; nombre d'enfants sont élevés par un seul parent ou par des parents qui ne sont leurs parents biologiques, etc. Si des enfants sont privés d'adultes de référence, d'autres en débordent. A la diversification et la complexification de la vie familiale dans la période la plus récente devait correspondre un droit moins simpliste! Il n'y a plus un modèle familial-type.

•     Deuxième tendance lourde : l'internationalisation de la vie familiale. Déjà 30 000 couples de parents aux nationalités différentes se marient chaque année en France sans compter ceux qui négligent dépasser chez M. le Maire ! L'abaissement des frontières dans et par-delà l'Europe ne peut qu'accentuer cette tendance avec tous les aspects positifs qui en découlent, mais aussi les petits problèmes d'intendance à gérer dans la perspective où ces couples se sépareraient avec des enfants. On connaît les problèmes des enfants de couples franco-maghrébins; on parle moins des couples de parents européens: les franco-belges ou autres franco-italiens ! Or, il faut savoir que ces conflits ne sont pas moins épiques; au contraire. La construction européenne appelle à la circulation des personnes et à cette internationalisation de la vie familiale quand nos enfants iront faire leurs universités à Milan ou Cambridge. Des enfants naîtront qui pourront avoir plusieurs - jusqu'à trois - lois personnelles de référence.

•      Troisièmement, il faut encore tenir compte des engagements internationaux de la France. Plus que jamais le droit ne se fait pas seulement à Paris mais dans les instances internationales (New York, Bruxelles ou Strasbourg, etc.). Maastricht a eu au moins ce mérite d'offrir une grande leçon d'éducation civique aux français. Nous savons maintenant qu'un traité régulièrement ratifié par la France et publié au J.O. de la République a valeur supra-législative, voire désormais valeur supra-constitutionnelle puisqu'il faut modifier la Constitution pour la mettre en harmonie avec le traité.

      Or dans le domaine qui nous intéresse, un texte de première importance est devenu la loi de la République. Je veux parler de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant du 20 novembre 1989. Contrairement à une opinion qui a pu un temps faire florès, ce texte ne vaut pas que pour les pays en voie de développement. Même un pays comme la France n'est pas totalement conforme. Sur une dizaine de points cette Convention place la barre plus élevée que le droit français. On peut laisser la loi telle que, les juges étant conduit à se référer à la Convention en tant que de besoin ? C'est prendre le risque du meilleur (des innovations intéressantes et courageuses) et du pire (des divergences d'interprétation du Nord au Sud, de l'Est à l'Ouest du pays).

      C'est exactement ce que nous avions vécu en 1990-1992 sur le terrain de la parole de l'enfant en justice dans les conflits entre adultes. Au point où la Cour de Cassation a vu rouge et nié au mépris de sa propre jurisprudence que la Convention soit d'application immédiate : il reviendrait aux juges d'attendre des textes d'application ! La Cour suprême n'a pas complètement tort, mais elle généralise et oublie de distinguer selon les dispositions. A coups sûr, elle adoptera une position plus équilibrée.

•     Enfin, je me dois de m'arrêter quelques instants sur la révolution procréatique introduite liée au développement de la chaîne du froid qui amène à nous poser des questions que nouys n'osions entrevoir. L'insémination artificielle ne date pas d'aujourd'hui, mais du début de ce siècle. Reste que c'est bien la conservation des gamètes par congélation qui ouvre sur les développements de procréations avec donneur. Pas question bien sûr de contester l'apport de la science pour pallier la stérilité des couples. Mais la fin justifie-t-elle les moyens au risque de nous amener collectivement dans des contradictions insupportables dans le champ familial ? Tout simplement faut-il garantir le droit à l'enfant revendiqué par le couples stériles ou tout simplement pour des raisons de convenance par la jeune fille vierge et qui entend le rester tout en devenant mère, par la femme ménopausée ou par l'homosexuel ? Ce sont aussi ces excès qui nous ont conduit à songer à légiférer quitte à aller trop loin sur ce qu'il revient de cadrer légalement. Au fond, c'est bien la question de la filiation qui est remise en cause. Qu'est-ce aujourd'hui que la maternité ? Le biologique doit-il l'emporter sur l'affectif ? Ce sont bien des questions de fond sur l'humanité.

      Pour autant il n'aura pas fallu moins de 15 ans et six rapports officiels pour que la société y voit clair sur ce qui relève de la loi et ce qui relève du légitime exercice d'une liberté individuelle. Les trois projets de loi sur la bioéthique actuellement pendant devant le Parlement et présentés par la Justice, la Santé et la Recherche répondent plus ou moins à cette attente.

Dernière de mes trois remarques liminaires : le droit est pluriel et. Il a des volets civil, social, fiscal. Et dans le domaine de la famille, il lui arrive de se mettre (apparemment) les pieds dans le tapis entre ses différentes approches. Les trois définitions de la famille ne correspondent pas toujours. La neutralité de la loi quant à la forme de famille n'est pas toujours respectée scrupuleusement. Chacun sait que fiscalement certaines familles ont intérêt à n'être pas unies par le mariage.

Dans mon propos, je ne m'attacherai qu'aux aspect civils du droit de la famille pour adapter notre droit aux nouveaux rapports familiaux.

*

Je suis désormais en mesure de m'arrêter sur les trois grandes mutations juridiques qui se déroulent devant nos yeux et affectent le droit de la famille :

- dans le champ de la filiation

- dans le champ de la responsabilité parentale

- dans le champs de la prise en compte de l'enfant

Ce n'est pas au juriste d'insister sur l'importance pour tout individu de ses liens avec son environnement et notamment ses proches. Mais pour le moins doit on observer qu'il y a lien et lien. Si certains enfants en manquent; d'autres en débordent.

D'entrée jeu de jeu, on regrettera que cette question de la filiation, question fondamentale et première, ait été abordée par le petit bout à travers la loi du 8 janvier 1993 alors qu'elle est centrale dans les textes sur la bioéthique en discussion. Il aura manqué un débat parlementaire unique et cohérent.

Allons à l'essentiel. En facilitant la preuve de la filiation biologique paternelle et maternelle - ce qui n'est pas nier l'importance de l'affectif -, le Parlement va certainement dans le bon sens. Pourtant - j'y reviendrai - il ne va pas jusqu'à rendre l'établissement de cette double filiation obligatoire. Bien au contraire. Surtout, il ne faudrait pas en venir au tout biologique : l'environnement de l'enfant, constitué de ses affects, doit être respecté.

1 - 1     La montée (tempérée) du biologique

L'établissement de la filiation biologique est facilitée, mais reste fondamentalement un pouvoir parental. La loi du sang reste essentielle, mais pas absolue. Les géniteurs sont censés assumer leurs responsabilités et tenus comme les mieux placés pour élever l'enfant. Vu du côté de l'enfant, la loi garantit à l'enfant le droit à sa famille, sous-entendu à ses géniteurs.

Parmi les innovations les plus remarquables de la loi du 8 janvier 1993 touchant à la filiation :

- mention sera désormais faite de la possession d'état (le fait d'être tenu par tous comme le fils de) en marge de l'acte de naissance de l'enfant (art. 311-3 Cc nouveau);

- pendant les deux années qui suivent sa majorité l'enfant pourra demander d'établir en justice sa possession d'enfant;

- et, bien sûr, la simplification et l'élargissement des conditions dans lesquelles les filiations paternelle (art. 340, 340-3, 340-4 C.civ.) et maternelle (art. 341 C.civ.) pourront être établies.

Pourtant malgré ces dispositions, la possibilité restant ouverte au père de ne pas reconnaître son enfant et à la mère de ne pas entreprendre le nécessaire au nom de l'enfant, la France ne garantit toujours pas le droit de chaque enfant à voir établi sa double filiation biologique.

Le droit des adultes l'emporte sur ceux de l'enfant comme si la filiation était d'abord une propriété des père et mère.

L'ordre logique des choses serait en fait que la filiation soit établie et que les parents puissent renoncer à l'exercice de leurs droits ! Il reviendrait alors à la société de garantir le doit à une autre famille - par l'adoption - à l'enfant ce qui sera généralement chose aisé quand seulement quelques centaines de bébés se trouvent chaque année dans cette situation pour 20 000 couples qui demandent à adopter!

Cette montée du biologique reste toutefois tempérée

Le législateur a entendu que les adultes ne manipulent pas la filiation de l'enfant en fonction de leurs intérêts personnels. Ainsi quand un enfant est né par recours à la procréation assistée avec donneur à la suite de la stérilité de l'homme, les parents ne pourront plus invoquer cette stérilité pour à l'occasion de leur divorce nier tout lien de l'enfant avec le mari. Cette position adoptée dans la loi sur la bioéthique s'est rapidement imposée "dans l'intérêt de l'enfant". Il faut cependant savoir que les premières décisions de justice dans le début de la décennie 80 acceptaient l'argument lié à la preuve de la non-filiation.

Plus fondamentalement, je l'ai déjà dit, la loi n'impose toujours pas l'obligation pour les géniteurs de reconnaître leur enfant à la différence de ce qu'il peut en être dans la législation suédoise. Il pourra se faire que le père ou la mère soit recherché en justice à l'initiative du parent ayant lui-même reconnu l'enfant exerçant le droit de l'enfant à agir, voir par l'enfant lui-même, mais rien n'oblige à établir cette filiation. Le père peut ne pas reconnaître et fuir ses responsabilités; la mère, plus rarement, en fera autant.

1- 2      Pour le droit à l'histoire

Il n'est pas d'aujourd'hui que l'enfant se trouve attaché à des adultes qui ne sont pas ses géniteurs, membres ou non de sa famille. Dans certaines circonstances particulièrement délicates, la question peut être posée de privilégier l'affectif sur le biologique ou de rendre à César ce qui appartient à César ! Les exemples ne manquent pas depuis les grands -parents qui élèvent de longue années leurs petits enfants du fait de la défaillance parentale, en passant par les amis qui viennent en aide à l'enfant délaissé. C'est encore l'enfant adopté après des circonstances d'abandon plus ou moins douloureuses qui voit revenir ses parents naturels

En vérité il va nous falloir sortir de l'affrontement (stérile) du biologique et de l'affectif. Pourquoi demander ou obliger un individu de s'amputer une partie de lui- même ? Il serait plus exact de se demander dans quel intérêt  l'amène-t-on à cette situation ?  Pour la paix des familles! Pour la paix des adultes !

Il me semble qu'il va nous falloir apprendre à entendre que chacun d'entre nous est fait de plusieurs apports, de plusieurs couches. Les uns comme les autres sont indéfectiblement des composantes légitimes de l'individu et de son histoire. Cette histoire lui appartient autant qu'à ceux qui l'ont fait.

Apprenons à parler la vérité plutôt qu'à faire face aux difficultés qu'engendre inéluctablement une révélation tardive et généralement mal à propos. Nous avons ici l'expérience de l'adoption des très jeunes enfants pour savoir les erreurs à éviter.

Enfin, on en arrive - en droit - à une autorité parentale quasiment partagée, dans et hors le mariage. En fait, il en va différemment, mais ayons l'espoir que le droit tire rapidement le fait.

C'est sur cette question que la loi du 8 janvier 1993 a été sérieusement enrichie pendant sa période de mûrissement parlementaire. En effet, la Chancellerie n'avait pas jugé opportun de proposer une adaptation qui s'imposait pour prendre en compte les nouvelles formes de vie familiales et les besoins des enfants comme des parents. L'amendement introduit au projet initial est revenu sur cette lacune.

On regrettera cependant que le Parlement n'ait pas retenu l'idée de substituer le concept de responsabilité parentale à celui d'autorité parentale comme y invitait la Convention. Comme si l'autorité parentale était déniée par la responsabilité ! Pourtant cela eut été atteindre une étape essentielle après avoir déjà substitué l'autorité parentale à la puissance paternelle de jadis, il fallait éliminer toute référence première au pouvoir. S'il y a autorité parentale, c'est au service de la responsabilité parentale. L'article 371-2 ne définit-elle pas déjà l'autorité parentale comme une fonction sociale exercée dans l'intérêt de l'enfant ? En en venant à la responsabilité parentale après l'autorité parentale qui elle-même avait succédé à la puissance paternelle, nous eussions été en harmonie avec les termes de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant sachant cependant que, sur le fond, nous sommes en phase avec le contenu de ce texte.

Pour les couples mariés

Ce regret exprimé, j'observe que l'on franchit l'étape qui apparaissait impossible en 1987 en posant le principe que les parents continuent à exercer conjointement l'autorité parentale par-delà leur séparation. La loi dite Malhuret s'était contentée de couper court au débat que la légalité de l'exercice conjoint de l'autorité parentale quand devant des jurisprudences divergentes on pouvait douter. Depuis 1987, le juge - à la demande de l'un des parents au moins - peut ainsi prononcer le maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale [3] . Il peut aussi rester dans le schéma classique où l'enfant est d'abord sous la responsabilité d'un des deux parents.

Désormais, avec la loi du 8 janvier 1993 les parents continueront par principe à exercer conjointement l'autorité parentale par-delà leur divorce comme s'ils vivaient  encore ensemble (art. 287 nouv.). En d'autres termes, le couple parental perdure par-delà l'échec du couple conjugal. Cette disposition est de nature à réassurer ceux - pères ou mères - qui craignent de "jouer leur vie" devant le juge aux affaires familiales. Ils resteront investis de leurs responsabilités parentales et pas seulement les papas ou les mamans du week-end. Ils ne pourront pas être privés de leur enfant. En réalité, là encore, la règle de droit se reconstruit à partir de l'enfant : tout l'enfant a le droit d'entretenir des relations avec deux parents également responsables en droit.

Voilà pour le principe.

Bien évidemment, foin d'angélisme : il restera des situations où toute entente pour l'enfant sera impossible.

L'article 287 nouveau apporte la réponse:  " (...) le juge désigne, à défaut d'accord amiable ou si cet accord lui apparaît contraire à l'intérêt de l'enfant, le parent chez lequel les enfant ont leur résidence habituelle. (...)"

Mieux :" Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents.".

C'est donc encore un très large pouvoir d'appréciation qui est laissé aux juges sur la seule base de l'intérêt de l'enfant dont nul n'ignore qu'il peut tout recouvrir. Ce pouvoir sera tempéré par un plus grand contradictoire dans son exercice dans la mesure où "les parents peuvent, de leur propre initiative ou à la demande du juge, présenter leurs observations sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale" et où l'enfant pourra être représenté.

Pour les couples non mariés

Autre innovation intéressante eu égard à la nouvelle sociologie familiale, les deux parents non mariés ensemble, mais qui ont reconnu volontairement leur enfant exerceront conjointement l'autorité parentale comme s'ils étaient mariés quand, jusqu'à présent il leur fallait entreprendre une démarche déclarative conjointe devant le juge des tutelle [4] ou, à défaut d'accord, une procédure devant le Tribunal de Grande Instance.

Il était intéressant de faire découler automatiquement l'exercice de l'autorité parentale de l'établissement de la filiation. Pourtant deux conditions sont posées dont l'une peut s'entendre, mais l'autre entraînera d'évidence de sérieux problèmes.

•            Première condition : l'enfant doit avoir été reconnu dans l'année de naissance par les deux parents; à défaut la mère exerce seule par principe l'autorité parentale, sauf déclaration conjointe devant le juge d'instance ou contentieux. Il fallait en effet rassurer les mères et faire preuve de pragmatisme. Des hommes peuvent ne pas reconnaître leur enfant à la naissance soit pour fuir leurs responsabilités, soit  simplement parce la mère leur à cacher leur paternité. Il faut éviter qu'ils ne débarquent dans l'univers de l'enfant avec la possibilité de créer un rapport de forces en emmenant l'enfant avec l'appui de la loi. Dans l'hypothèse où la deuxième reconnaissance interviendrait après le premier anniversaire, le premier parent à avoir reconnu l'enfant - le plus souvent la mère -  aura seul l'exercice de l'autorité parentale et l'autre saisira un juge s'il entend se voir confié l'enfant. Le bon sens conduisait à  cette entorse au principe.

•           La deuxième condition est moins justifiable et surtout compliquée à mettre en oeuvre. Il est en effet exigé que les parents aient une vie commune au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance (art. 372 nouveau). C'est une nouveauté. La loi de 1987 ne posait pas ce type de condition quitte finalement à ce que le sort des parents non mariés soit plus enviable que le couple mariés qui divorce puisque les premiers ont acquis l'exercice conjoint de l'autorité parentale quand les seconds doivent l'obtenir du juge !

Qu'exigera-t-on par vie commune : un jour ? un mois ? six mois ? Chaque juge aura son appréciation. Est-il bon que le statut personnel dépende d'un élément aussi subjectif?  Et puis, se posera une délicate question de preuve qui ne sera pas évidente à gérer par le nouveau Juge aux Affaires familiales (art. 372-1). Il appréciera la cohabitation en fonction des éléments qui lui seront apportés. On risque de n'être pas déçu !

Qui plus est (art. 372-1 nouveau) aucun recours n'est possible contre la décision du Juge aux Affaires Familiales (JAF) :  "Ni l'acte, ni le refus de le délivrer ne sont sujets à recours" ! Là encore, il faut attendre et voir quelles pratiques judiciaires vont se développer. Tout est possible.

Cette condition s'imposait-elle au même titre que la nécessité des deux reconnaissances dans l'année de naissance de l'enfant ? Rien de moins évident. Le législateur de 1987 ne l'avait pas imposée.

Une nouvelle fois, j'observe que finalement l'enfant est sanctionné des conditions d'existence de ses parents alors que la société devrait se faire un devoir de lui garantir deux parents également responsables, que ceux-ci soient ou aient été mariés ou non, vivent ensemble ou non, s'aiment ou ne s'aiment plus. On retrouve un zeste de regret de voir d'estomper le mariage ou la vie commune stable. Il y a un brin d'ordre moral. On en oublie que dans la même loi on pose le principe de l'autorité conjointe pour le couple marié qui se sépare! Une contradiction de plus !

Il faudra donc attendre une refonte complète du code civil avec un premier chapitre consacré à la filiation, un second consacré au mariage ou au non mariage! Donc le troisième millénaire !

Dans l'héritage napoléonien, le mariage reste le pivot de tout raisonnement ! L'article 372 nouveau est pourtant à deux doigts de franchir le pas en posant pour principe qu'on est responsable de l'enfant à l'égard duquel un lien de filiation existe, pour ne pas parler des seuls enfants que l'on a conçu, indépendamment de toute autre condition.

Une chose est certaine : plus que jamais le souci du contenu des relations et les responsabilités parentales l'emporte sur la préoccupation de garantir les hauts mûrs du contenant : le mariage. Dit autrement : peu importe le contexte, mais quand on fait un enfant on en prend pour 18 ans ... au moins !

Rappelons ici que la nouvelle loi ne rétroagit pas. Maintenant si les conditions imposées étaient réunies, il y aura co-responsabiolité parentale. Et puis tout simplement les deux parents non mariés qui entendant êtrre égaux en droit et en devoir peuvent faire une déclaration conjointe d'autorité parentale chez le juge d'instance sur la base de  laoi du  22 juillet 1987.

La loi du 8 janvier 1993 instaure encore ce qui a été présenté par et à travers les médias comme le droit de l'enfant d'être entendu et d'être assisté d'un avocat, ce que tient en vérité pour un "vrai-faux droit" à l'audition et à la défense de l'enfant en justice !

Depuis 1988, on a beaucoup parlé de ce sujet devenu la question symbolique par excellence de la prise en compte de l'enfant par notre droit. Différentes propositions de loi avaient été avancées [5] . Elle a été enfin abordée, toujours dans l'amendement, mais pas dans le texte initial du gouvernement.

On a même vécu dans la procédure parlementaire des phases surprenantes. Ainsi, c'est au dernier moment qu'il a été dit explicitement que l'enfant pourrait être assisté d'un avocat. Au final, ne nous trompons pas sur la nature des dispositions adoptées : il s'agit bien d'un faux-semblant dans la mesure où l'inquiétude de voir l'enfant manipulé ne s'est guère estompée. C'est moins un droit d'être entendu et défendu qu'un souhait que le Parlement a exprimé. En quelque sorte un vrai-faux droit-type !

On ne reprendra pas les constats que faisait le Conseil d'Etat lui-même dans son rapport de 1989 sur "Le statut de l'enfant et la protection de l'enfance". Il est bien connu que l'enfant est rarement entendu et assisté en justice; il est donc nié comme personne. Pour répondre à la principale critique développée par les enfants et les jeunes, il fallait réagir. Les termes de la Convention des Nations Unies, et notamment son article 12, imposaient également une adaptation. D'autant plus que commençaient à se multiplier là encore des interprétations divergentes dans les juridictions : certains juges admettaient la constitution d'un avocat pour un enfant en matière de divorce n'hésitant pas parfois à dire que l'enfant était partie au procès de divorce de ses parents !,  quand d'autres se réfugiaient dans les silences de la loi interne pour attendre une injonction formelle.

3 - 1     Des avancées prudentes

Comme nous y appelions [6] , un principe général est donc posé pour l'ensemble des procédures, extra-patrimoniales et patrimoniales.

Article 388-1 nouv. :

" Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des  dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet.

Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure."

Une première lecture peut induire en erreur. En réalité, l'avancée est limitée, voire sur certain point, il y aurait régression. C'est que chaque mot a été pesé et cadre la portée du texte. On sent toujours cette prudence viscérale qui domine le législateur chaque fois qu'il est question d'enfant. Prudence compréhensible, mais prudence qui parfois peut conduire à vider un principe de son contenu.

Si l'enfant est une personne, il devrait pouvoir être entendu quand il le demande, point à la ligne. Au juge ensuite, dans sa décision sur le fond d'apprécier si cet enfant fait l'objet d'une manipulation ou pas.

Au lieu de cela, la loi dit simplement que l'enfant "doué du discernement", c'est-à-dire autour de 7-8 ans, peut être entendu. Il reviendra donc au juge d'apprécier. Il en était déjà ainsi dans la procédure de divorce. On généralise la disposition. La précision apportée sur le discernement ne change rien au fond. Il en était déjà ainsi en pratique.

Mais l'essentiel n'est pas là . L'enfant - précisons, l'enfant doué du discernement c'est-à-dire capable de distinger le bien et le mal, le permis et l'interdit - a-t-il un droit d'être entendu? Quel sera alors le poids de sa parole?

La loi Malhuret du 22 juillet 1987 avait introduit cette idée qu'âgé de plus de 13 ans il devait être entendu, sauf au juge à s'en dispenser par une décision motivée. Le législateur n'a pas formulé le droit en terme direct : l'enfant qui en fait le demande doit être entendu. Il a préféré la formule "son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée". Reste qu'une formule-type programmée sur l'ordinateur du juge suffira à empêcher cette audition pour les juges qui par principe - et certains n'ont pas hésité à l'affirmer publiquement - refusent d'entendre des enfants qui le demandent sous prétexte qu'ils seraient manipulés.

Un seuil d'âge à partir duquel l'audition aurait été obligatoire pour tous - parents et juge compris - aurait quand même permis de dédouaner nombre d'adolescents incapables d'assumer le poids de la demande d'audition auprès de leurs parents.

Le texte ouvre encore un brèche en laissant le juge désigner un tierce personne pour entendre l'enfant. Or un enfant qui veut être entendu par un juge doit l'être pas un juge. Un juge ne serait pas capable de parler avec un enfant sans formation spéciale ! Est-ce plus facile de préparer sa défense de l'assassin d'une vieille dame.

Pour moi, il n'est pas démocratique que l'exercice du droit de s'exprimer en justice dépende du bon vouloir d'un juge.

Quel poids donner à la parole de l'enfant ?

Cette question-là était essentielle. La réponse est simple : l'opinion de l'enfant ne saurait valoir que pour un avis, sauf les cas où la loi en dispose autrement, par exemple en matière d'adoption ou de changement de nom. Mais un seuil d'âge - 13 ou 15 ans ? - aurait pu être fixé où la parole de l'enfant aurait dû être tenue pour incontournable. Ne doit-on pas avoir l'accord de l'enfant à 13 ans pour un changement de nom ou une adoption? N'est-ce pas l'age où l'enfant peut engager sa responsabilité pénale au point d'être incarcéré ?  Imagine-t-on que des parents ou un juge peuvent s'opposer à la volonté d'un(e) adolescent(e) qui souhaite rejoindre tel parent, même s'il court au-devant de prévisibles désillusions ? En revanche pour les plus jeunes il est censé de refuser d'aller au-delà d'un simple avis : aux parents de décider et à défaut le juge. Et en tout état de cause sous le contrôle du juge. Il est intéressant de noter que généralement quand on parle aux gens de l'audition de l'enfant ils interprètent - à tort - que désormais les enfants vont décider de leur sort.

En d'autres termes, sous couvert de l'élargissement du champ de l'audition des enfants en justice et de l'orientation affirmée selon laquelle l'audition doit être la règle quand elle est demandée - ce qui ne sera pas toujours le cas -, rien de vraiment novateur n'est à craindre en pratique si la mentalité des adultes (parents,  magistrats et travailleurs sociaux ) n'évolue pas.

Le droit d'être personnellement défendu

S'agissant de la défense, une lecture rapide de l'article 388-1 nouveau a de quoi surprendre.

La présence d'un défenseur - avocat ou personne digne de confiance - est tout autant sous le contrôle du juge qui pourra "procéder à la désignation d'une autre personne" - art. 9-1 nouveau de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique - s'il l'estime opportun. On conçoit la crainte de voir un enfant assisté d'un avocat qui serait en réalité le deuxième avocat de tel parent. C'est faire bon marché de la déontologie des avocats qui ne peuvent pas accepter de jouer ce rôle. Une lecture plus fine du texte laisserait à penser que seules les personnes non avocats pourraient être refusées par le juge. La crainte semble-t-il est de voir les enfants en difficulté assistés de personnes membres ou proches de groupes ou de sectes. La possibilité de refuser le défenseur choisi est quand même une entorse exceptionnelle à la liberté du justiciable. L'enfant n'est pas totalement une personne, mais reste mineure.

On remarquera en outre que s'il n'est pas dit expressément qu'en toute circonstance le juge a la possibilité de faire commettre d'office un avocat à l'enfant dont il estimerait que les intérêts ne sont pas défendus, cette possibilité découle du texte. Qui plus est, le juge constatant une incompatibilité d'intérêts entre le mineur et ses représentants légaux a la possibilité de désigner un tuteur ad hoc (art. 388-2). Ce tuteur le représentera et bien évidemment pourra faire le choix d'un avocat.

Qui va assumer le coût de cette "défense" ? La loi apporte la réponse : "Dans toute procédure le concernant, le mineur entendu dans les conditions mentionnées à l'article 388-1 du code civil, s'il choisit d'être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d'un avocat bénéficie de droit de l'aide juridictionnelle".

3 - 2      Les blocages

            a -La filiation

J'ai dit plus qu'il n'était pas toujours question au contraire de pays comme la Suède d'imposer l'établissement du double lien de filiation quitte à ce que le parquet vienne au secours de l'enfant délaissé. L'idée choque comme une intrusion dans la vie privée ... des adultes. "On ne va quand même pas obliger les parents à reconnaître leurs enfants !" "Et puis vous voyez la police interroger la mère sur le nom du père ?"

Un autre blocage symbolique est intéressant. Lors du débat parlementaire on a pu croire que le Sénat en terminerait avec la distinction "enfants légitimes" - "enfants naturels" qui marque bien la frontière de mariage. Qui aujourd'hui oserait affirmer que tous les enfants ne sont pas légitimes à défaut pour 2000 d'entre eux chaque année dans notre pays de n'être pas tout à fait naturels pour avoir bénéficié d'une procréation médicalement assisté ? Le succès devant le Sénat n'aura duré que le temps d'un débat. L'Assemblée a remis les pendules à l'heure !

            b - L'accès aux origines

Une exception notable a donc été introduite dans le droit de la filiation : désormais une disposition très claire est introduite dans notre droit civil, et non plus seulement dans le code de la famille et de l'aide sociale, légalise l'accouchement dit sous "X" qui en Europe n'existe qu'en France et au Luxembourg. Jusqu'alors et depuis 1942 existait seulement dans le code de la famille et des affaires sociales une disposition qui garantissait à la jeune mère qu'elle n'aurait pas à remplir de dossier administratif en demandant l'accouchement sous "X" et donc pas de frais d'hospitalisation à payer.

L'article 342-4 nouveau est clair : "Lors de l'accouchement, la mère peut demander que le secret de son admission et de son identité soit préservé "  

Cet article me paraît contraire aux termes et à l'esprit de l'article 7 de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant qui veut que les États parties veillent, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux. Le "dans la mesure du possible" ne peut pas signifier dans la mesure où les États l'estiment nécessaire sauf à vider le texte de son contenu ! Pour autant c'est ce que le Parlement français a voté. Il faudra attendre désormais d'éventuelles décisions de justice qui feront (ou non) prévaloir notre interprétation de la Convention sur la loi du 8 janvier 1993. L'argument tiré du souci de prévenir l'infanticide n'a aucune base scientifique; il n'est pas démontré que dans l'immensité de l'Europe où cette disposition n'existe pas, il y en ait plus que chez nous.

Parlons clairs : ce texte est inspiré par le lobby des parents adoptifs ou de certains d'entre eux qui entendent accueillir un enfant sans passé et surtout faciliter l'abandon d'un maximum d'enfants dans une période où il en est peu. Je ne vois comment on peut  se référer ici au droit des enfants. Il y a abus de langage !

Incontestablement, je pense vous l'avoir montré, beaucoup a été fait et est encore en train de se faire, pour mettre notre droit de la famille à jour. Ces évolutions prennent en compte les nouvelles pratiques familiales, mais surtout tentent - ou ont été contraintes- d'incarner quelques principes simples dont on peut regretter qu'il ait fallu tant de temps pour monter dans la loi : l'idée de la co-responsabilité parentale et de la condition parentale en dépassant l'affrontement père-mère, une meilleure prise en compte de la parole de l'enfant et surtout du ressenti de l'enfant tout en veillant à ce que l'enfant ne soit pas amené à assumer des décisions qui ne relève pas de sa compétence

Pourtant, les prudences, les contradictions, les limites sont certaines. Je n'y reviendrai pas.

Je regrette surtout de ne pas voir se construire un droit européen de la famille qui s'impose en contrepoint de l'Europe des travailleurs et des produits qui se met en place. Il faudra bien y arriver. A la communauté humaine doit correspondre un droit de référence unique.

Mon dernier propos sera quand même pour appeler à la modestie et à la relativité.

L'exemple de la loi de juillet 1975 doit nous servir de leçon ici. Ce qui alors avait été présenté comme une grande loi - et à juste titre - prenant en compte les nouvelles formes de vie familiale s'est avérée rapidement dépassée. Le législateur et ceux qui l'avaient inspiré n'avaient pas vu monter le souci des parents certes longtemps minoritaires - de le rester par-delà la séparation. Nous devons avoir présent à l'esprit que la vie familiale ne se laissera jamais enfermer dans aucune loi : l'effort d'adaptation ne s'achèvera jamais. A l'inverse, et là encore la loi de 1975 sert de référence :  la loi et les juges ont des ressources pour faire face  aux nouvelles questions qui pourront se poser! Dans un récent passé le magistrats ont su innover pour introduire l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Demain , ils devront certainement creuser le droit pour mieux prendre en compte les beaux-parents qui sont appelés à prendre une place de plus importante auprès des enfants en leur offrant des adultes de référence jusqu'ici privés de reconnaissance sociale réelle.

Je voudrais terminer ce propos en le recentrant sur les juges des enfants et les travailleurs sociaux.

J'observerai d'abord que notre droit, bien avant la Convention, affirmait le droit de tout entant à une famille, d'abord la sienne, à défaut une autre par l'adoption. En d'autres termes, toutes les conditions doivent être réunies - matérielles, psychologiques, sociales, etc.) pour permettre aux enfants et aux parents de vivre ensemble. Ce n'est qu'exceptionnellement que l'enfant doit être séparé de ses parents et encore n'est-ce plus un but mais un moyen. L'enjeu est de faire en sorte que le plus vitre possible l'enfant retrouve sa place chez lui. Si les parents se désintéressent de l'enfant le société en  tirera les conséquences;les parents peuvent eux-mêmes renoncer à l'exercice de leurs droits. L'enfant deviendra pupille de l'Etat et adoptable. Il faut s'efforcer de garantir à l'enfant qu'il pourra s'inscrire, y compris en droit, dans une famille. On n'es(t pas tenu d'y parvenir, mais pour le moins de se poser la question et d'en examiner les possibilités.

Tel est globalement le schéma de notre droit hérité de l'histoire sociale. Magistrats et Travailleurs sociaux travaillent dans ce sens;

Enfin, il faut rappeler ici que si un enfant est accueilli dans une structure, ll est exceptionnel que ses parents soient déchus des droits d'autorité parentale. Les parents conservent les droits d'autorité parentale qui ne sont pas incompatibles avec la prise en charge de l'enfant. En d'autres termes, les parents ne doivent pas être dépossédés de leurs droits. L'enjeu est même de les stimuler pour qu'il les exerce. Vous savez combien il peut être difficile d'amener les parents à répondre à leur devoir d'hébergement et de visite. Il est important de les mobiliser pour l'orientation scolaire, la sortie du territoire ou les soins.

On retiendra de la nouvelle donne que désormais les parents seront plus souvent co-responsables de l'enfant et que l'un ne pourra pas chercher à exclure l'autre. On retiendra encore la nécessité de prendre en compte le point de vue de l'enfant.

Je vous remercie de votre attention dans cette intervention qui vous l'aurez noté se voulait autant une réflexion sur les institutions (le droit, la justice, la famille, et.) que sur les réponses nouvelles apportées par le droit pour faire aux besoins des familles modernes.

Jean Pierre Rosenczveig