Juillet 1994

Groupe de travail présidé par M. STECK
dans le cadre de l'Année Internationale de la famille

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Contribution de J. P. Rosenczveig
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Les quelques développements avancés ne sauraient prétendre recouvrer l'ensemble des suggestions qui peuvent être formulées pour adapter encore notre droit de la famille. On se contentera de rester sur le terrain purement civil avec le souci de faciliter l'exercice des responsabilités parentales quelle que soit la forme de la famille, mais encore de veiller au respect des droits des enfants. les deux approches contrairement à ce que trop de personnes développent ne sont pas antinomiques. L'enfant n'a-t-il pas un droit à vivre dans une famille et un droit à deux parents également responsables unis ou non dans le mariage ? L'affirmation de la filiation affective et notamment des liens avec les beaux-parents entend offrir une réponse opératoire aux difficultés que rencontrent nombre d'enfants et d'adolescents privés de pères de référence;

Certaines de ces propositions reprennent des idées déjà développées, parfois de longue date (par exemple, la déjudiciarisation du divorce); d'autres se veulent plus novatrices en essayant de tirer toute la sève de la dynamique de la réflexion sur l'enfance (par exemple, transformer le droit de visite et d'hébergement du parent en devoir et donc en droit pour l'enfant ).

Enfin, saurons-nous sortir de certains schémas stériles ou simplement dépassés ? Par exemple, pourrons nous entendre compte tenu des évolutions des techniques scientifiques qu'il ne s'agit plus de créer des fictions sur la filiation mais d'admettre que tout un chacun peut avoir des "strates" multiples dans son histoire. Il ne s'agit pas d'opposer la filiation biologique  à la filiation affective, le sang et le cœur, mais de concilier l'une et  l'autre sans amputer l'individu d'une partie de lui-même au nom de "la paix des familles", c'est-à-dire d'une certaine morale du XIX° siècle.  Pourrons nous faire passer dans nos textes et dans nos têtes - l'influence est réciproque de la loi sur les mœurs  et des mœurs sur la loi- qu'au surcroît de liberté doit correspondre un surcroît de responsabilité ?

L'évolution législative m'apparaît aujourd'hui moins importante que le débat public sur les valeurs et les repères sociaux dont la loi civile est porteuse.  A quoi sert-il dans ce domaine de légiférer sans faire passer le sens sinon le sel de la loi auprès des adultes comme des enfants, des parents comme des travailleurs sociaux ?

FICHE - DROIT DE L'ENFANT-DROIT DE LA FAMILLE

Objectifs : Créer les meilleures conditions possibles pour assurer à tous les enfants mineurs âge la présence active d'adultes responsables, parents biologiques ou non, affirmant au quotidien une autorité légitime parce que reconnue et non pas seulement instituée.

•      Proposition n°1 : En finir avec les formules surannées et afflictives "enfants légitimes" et  "enfants naturels",

Il est temps d'en finir avec une discrimination incompatible avec les termes de l'article 2 de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant et contribuer à affirmer les responsabilités des adultes à l'égard des enfant quelles que soient les conditions de naissance. Il est proposé de supprimer dans nos textes les expressions "enfants légitimes" et "enfants naturels".

Tous les enfants sont légitimes, à défaut chaque année pour 2 000 d'entre eux sur les 740 000 naissances d'être tout à fait naturels du fait d'une procréation assistée.

Ces expressions apparaissent aujourd'hui comme des jugements de valeur alors qu'elles entendaient se référer au rapport au mariage des parents. L'opinion ne comprend plus ce jugement de valeur quand 30 % d'enfants naissent hors le mariage de leurs parents.

Nous proposons de leur substituer les termes "enfants nés du mariage (ou réputés tels) de leurs parents entre eux" et "enfants non nés du mariage de leurs parents entre eux".

•      Proposition n° 2 :  garantir l'établissement de la filiation biologique de l'enfant

Notre droit ne garantit pas à tout enfant le droit de voir établi sa filiation biologique : il dépend du bon vouloir des parents et plus tard de l'enfant lui-même. Le droit des adultes et la paix des familles l'emportent sur le droit de l'individu qui naît. or la filiation n'appartient pas aux seuls géniteurs. Elle est un fait, une donnée fondatrice pour l'enfant.

Il faut en finir avec ces parents qui manipulent la filiation de leur progéniture voire les privent volontairement de toute filiation établie. Il faut distingue l'établissement de la filiation biologique et l'éventuelle impossibilité des géniteurs d'assumer leurs responsabilités (ils renonceront alors à leurs droits et obligations s'ils ont le sentiment que les aides sociales ne répondent pas au problème).

Le rôle de la puissance publique n'est-il pas de garantir les droits de plus faibles ? 

Cela suppose

1° qu'il soit mis fin à la possibilité d'accoucher sous X et que les pères non mariés avec la mère soient tenus de reconnaître leur enfant;

2° que le parquet veille comme en Suède à faire les diligences pour établir la filiation biologique de l'enfant déclaré sans filiation

•      Proposition n°3 : reconnaître la filiation affective entre beau-parent et enfant du conjoint

Des dizaines de milliers d'enfants sont aujourd'hui élevés par des adultes qui ne sont pas leur parents naturels mai privés d'autorité légale. Il devient indispensable de créer un lien juridique entre ces adultes et ces enfants en autorisant ces parents à user des pouvoirs d'autorité parentale compatible et nécessaires avec la vie commune. Une telle disposition serait conforme à l'esprit de l'article 5 de la Convention. Pour répondre à ces situations qui voient que de plus en plus souvent des adultes élever que les leurs les enfants de leurs conjoint, on voit se développer l'adoption entre époux.

Cette réponse n'est pas généralisable ni même souhaitable. Pour autant  D'ailleurs on ne règle pas la question des enfants des couples non mariés entre eux. On sait que les non-géniteurs répugnent à s'engager tandis que les enfants ne reconnaissent pas leur autorité.

Il faut donc inventer une réponse sans pour autant aller jusqu'à se substituer au parent "non gardien" qui peut être vivant voir proche de l'enfant. il convient pas ailleurs de ne pas interférer avec les problèmes d'héritage. On restera donc cantonné aux pouvoirs extra-patrimoniaux sur l'enfant.

Dans un premier temps, le principe étant établi par la loi de cette autorité découlant de la reconnaissance d'un droit de surveillance, je propose de recourir à une déclaration conjointe devant le Juge aux Affaires Familiales entre le parent titulaire de l'exercice de l'autorité parentale qui élève l'enfant et le parent de fait avec qui il vit.

L'adoption d'une telle disposition suppose plus que d'autres un travail de sensibilisation auprès des adultes comme des enfants afin de bien en montrer à chacun le sens, et notamment au parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant.

L'enjeu est essentiel si on entend éviter aux futures générations confronté à l'éclatement familial et aux familiers reconstituées la présence d'une autorité parentale, et pourquoi par l'affirmer, d'une autorité paternelle.

•      Proposition n° 4 : lever les obstacles à l'exercice conjoint de l'autorité parentale à l'égard des enfants nés de parents non mariés ensemble.

La loi du 8 janvier 1993 a permis de franchir un pas décisif dans l'affirmation de la co-responsabilité parentale à l'égard des enfants mineurs. Mariés ou non, vivant ensemble ou non, formant encore un couple conjugal ou non, les parents ont chacun des responsabilités dans l'éducation de leur enfant et une responsabilité conjointe sauf à avoir été sanctionné en justice.

Cette co-responsabilité devait de droit, de part la loi. Tel est le cas pour les parents mariés qui divorcent; il faudra une décision de justice revenant au dispositif classique.

Pour les non mariés, pour protéger le parent "gardien" et l'enfant contre le parent qui "débarquerait" dans leur vie, on exige que la deuxième reconnaissance intervienne dans l'année de la naissance. Cette dérogation au principe s'entend donc !

En revanche, exiger la vie commune au moment de la deuxième reconnaissance est aberrant  et source de nombreuses difficultés :

- aberrant car dans le même temps on pose le principe que les parents mariés qui divorcent auront de plein droit l'exercice conjoint de l'autorité parentale;

- délicat car il dépendra de l'interprétation de chaque juge de dire ce qu'il faut entendre par vie commune. Par ailleurs la décision du J. A. F. est discrétionnaire sans recours possible.

Il y a tout lieu de penser que les parents se retourneront vers la loi du 22 juillet 1987 qui permet sans poser toutes ces conditions l'exercice conjoint de l'autorité parentale par simple déclaration devant le juge d'instance aujourd'hui le Juge aux Affaires Familiales. mais qui connaît cette loi. On risque tout simplement d de passer à côté de l'un des objectifs majeurs de l'amendement gouvernemental : faire que la loi pose le principe de la responsabilité pour tous les parents mariés ou non.

Je propose donc de supprimer cette condition de la vie commune au moment de la deuxième reconnaissance en revenant à la rédaction de l'article 374 du code civil proposée par toutes les formations politiques en 1983 et 1984 et par le Conseil Économique et Social sur le rapport de Mme SULLEROT.

•      Proposition 5 :  Les rapports parents-enfants

Je suggère de réécrire les termes de l'article 371 du code civil pour les mettre en conformité avec l'esprit et la lettre de la Convention et spécialement de l'article 5 : "Ascendants et descendants se doivent réciproquement respect et solidarité" serait plus conforme qu'"A tout âge, l'enfant doit honneur et respect à ses parents.".  On pourrait ajouter "Seule une décision judiciaire peut mettre fin à l'obligation de solidarité familiale".

•      Proposition n° 6 : Passer du droit au devoir d'hébergement et de visite des parents

Trop de parents séparés ou divorcés condescendant à recevoir leur enfant ou à le visiter. Pour prolonger les efforts législatifs récemment développés pour les responsabiliser il conviendrait de changer la nature de cette relations. Il ne s'agit plus d'un droit mais d'un devoir. L'autre parent qui invique l'intérêt de l'enfant serait d'autant plus en difficulté de s'y opposer.

Dans l'esprit de l'article 9-3 de la Convention, il conviendrait donc désormais de ne pus parler de droit de visite et de droit d'hébergement des parents, mais de droit de l'enfant à être visité et hébergé et de devoir des parents au profit de leur enfant.

•      Proposition n°7 :  Une autre écriture du code civil

En vérité, en cette fin de XIX° siècle, c'est à une autre approche du droit de la famille qu'il conviendrait enfin de procéder, ne fut-ce que pour permettre de rechercher une autre cohérence au droit de la famille qui a émergé.

J'entends par la là que le centre n'est plus le mariage stable, "cellule de base de la société" que la filiation. Certains parents sont mariés et le demeurent, d'autres divorcent, d'autre encore non jamais été liés par le mariage. En d'autres termes le mariage n'est plus la référence première. Le facteur premier est la filiation biologique dont la preuve positive comme négative est de plus en plus facile; une deuxième forme de filiation à émerger, la filiation affective qui peut s'ajouter ou se substituer à la première. Et puis, il est des gens unis ou non par le mariage, divorcés ou non. Le contenant (le mariage ou l'union non consacrée par le mariage) est moins important que le contenu, les responsabilité parentale. On ne peut que s'en réjouir sauf à être un traditionaliste respectueux du mariage pour le mariage !

A preuve, la responsabilité parentale est à l'identique entre un couple marié et un couple non marié qui a reconnu son enfant dans l'année de la naissance et qui vit en commun le jour de la deuxième reconnaissance.

Conséquence, il faudrait réécrire le code civil dans ce domaine avec un premier titre sur la filiation d'où découle la responsabilité parentale, puis un deuxième titre consacré au statut matrimonial

Il va de soi que cette proposition très sérieuse est avancée pro forma pour aire réfléchir et bien montrer que les enjeux ne sont plus les mêmes depuis Napoléon et 1804. on a bien su réécrire le code pénal. Je propose modestement  et avec réalisme de limiter l'effort aux titres sur la famille.

•      Proposition 8 : l'accès de l'enfant à ses origines

Comme l'avait déjà fait le Haut Conseil de la Population et de la famille, dans son avis d'avril 1989, j'observe la contradiction du Code civil avec l'article 7 de la Convention, contradiction renforcée par les dispositions de la loi du 8 janvier 1993 relatives à l'anonymat de l'accouchement. Sans contester les difficultés du sujet, elle appelle les pouvoirs publics à mettre en oeuvre un dispositif permettant aux enfants d'accéder, s'ils le souhaitent, à la connaissance de leurs origines dans le respect des droits légitimes des parents comme le recommandaient le Conseil d'État en 1989 et le Conseil Économique et sociale en 1991

Ce sujet est hautement symbolique. La réponse est de nature à montrer si un droit de l'enfant émerge qui réécrire le droit des parents dans le droit de la famille.

•      Proposition 9 :  introduire une procédure de répit familial

Il s'agit de prendre en compte que nombre de femmes mariés (et subsidiairement d'hommes) veulent que leurs conditions de vie changent sans pour autant divorcer. Il va de soi que ce sont essentiellement les cas des femmes battues qui sont visés.

D'ailleurs pour ces personnes qui acceptent peu ou prou leur sort, l'idée de divorcer est parfois totalement exclue tellement est forte la pression familiale;

Après y avoir travaillé avec un Service d'Accueil d'Urgence pour femmes et enfants, je propose d'offrir une procédure intermédiaire entre tout (le divorce) et rien ( supporter en silence les violences, au nom des enfants).

La procédure de répit familial permettrait de suspendre pour 1 mois renouvelable une fois l'obligation de cohabitation qui résulte du mariage.

le J.A.F. autoriserait la résidence séparée au vu de la preuve de faits graves comme le violences.

Le temps doit est mis à profit pour renégocier les termes de la vie commune.

On doit limiter la durée de cet état pour éviter qu'on ne s'installe dans un divorce de fait.

L'objectif est de rassurer les époux concernés en leur offrant un cadre légal qui coupe-court au sentiment d'être ans l'illégalité en quittant le domicile familial proprio motu.

Le recours aux procédures d'urgence du divorce (possibilité d'obtenir l'autorisation de résider séparément dans l'appartement commun avec les enfants dans une procédure non contradictoire) achoppe justement sur le fait qu'il faut dégainer l'artillerie lourde et hautement symbolique du divorce.

•      Proposition 10 :  déjudiciariser le divorce

Si historiquement le divorce par décision judiciaire a pu apparaître comme protecteur de la femme et des enfants pour éviter notamment la répudiation dans un contexte où le statut social des hommes et des femmes était inégalitaire, on peut aujourd'hui s'interroger sur la pertinence d'une telle réponse. Déjà un congrès de magistrats et d'avocats tenu à Meaux proposait en 1972 le divorce devant le mairie pour respecter le parallélisme des formes,  grand principe procédural français.

L'intervention judiciaire serait réservée à la régularisation des suites de la décision : le sort des enfants, les pensions alimentaires, la répartition des biens.

L'argument opposé à l'époque tenant au souci d'éviter un processus de répudiation ne tient plus aujourd'hui avec l'évolution du statut de la femme. Et puis tout simplement il ne s'agit pas d'échapper aux conséquences de la liquidation de la communauté..

•           Proposition n° 11 - adopter le statut de pré-majorité"

L'idée a pris forme en 1993 à travers le groupe des experts mandaté par le ministre de la famille pour trouver une réponse au problème juridique posé par certaines dispositions de la convention des Nations Unies, notamment les article 14 sur la liberté d'association. D'une manière plus large il s'agit  de prendre acte qu'on ne peut plus mettre sous le : même pied l'enfant en bas-âge, le pré-adolescent et l'adolescent presque majeur.

Il s'agirait donc de dire qu'à 16 ans tout ce qui n'est pas formellement interdit parlez parents aux jeunes est autorisé quitte à ce que certains actes doivent être déclarés aux parents pour leur permettre d'exercer leur droit de veto.

Plutôt qu'une législation spécifique, on doit appeler à l'adoption du statut de pré-majorité avancé par un groupe d'expert en 1992 qui permettrait aux jeunes de 16 à 18 ans de pouvoir accomplir valablement l'ensemble des actes de la vie sociale, sauf interdiction formelle des titulaires de l'autorité parentale, quitte à ce qu'un recours soient instauré devant le Juge aux Affaires Familiales ou le Juge d'instance.

Il est clair qu'il ne doit pas s'agir d'estomper le rôle protecteur des parents mais de faciliter l'intégration des jeunes dans la société avec en arrière-fond la préoccupation de ceux qui sont dans les situations sociales les plus précaires. On entend faire le pari d'une "citoyenneté" active sur l'assistanat.

•            Proposition n° 12 -  Faciliter aux enfants et aux jeunes le déclenchement de leur propre protection.

La loi pourrait garantir à l'enfant victime de mauvais traitements de la part de tel de ses parents de ne pas être privés de  son domicile. L'auteur des violences doit seul être appelé à quitter le domicile.

•      Proposition n° 13 -   Améliorer la protection de l'image de l'enfant

On recommandera l'adoption d'une législation civile protectrice du nom et de l'image des enfants victimes comme celle qui existe en faveur des mineurs délinquants.

•            Proposition n° 14 -  Améliorer encore l'audition de l'enfant en justice

Spécialement il pourrait être précisé que "l'enfant lui-même peut en toute circonstances être pourvu d'un avocat à sa demande ou sur son initiative".

La loi du 8 janvier 1993 pourrait revue ponctuellement en affirmant que tout enfant qui le demande doit être entendu par son juge quand aujourd'hui ce "droit" est facultatif. Un vrai droit ne peut pas dépendre du bon vouloir d'un juge.

Plus que jamais il revient à la puissance publique de veiller à faire une information sur les règles de droit adoptées par la société. 

Jusqu'alors à une vie familiale linéaire correspondait une connaissance aisée de la loi; qui plus est le modèle familial classique largement majoritaire servait facilement de référence. Aujourd'hui beaucoup de parents ont déjà connu plusieurs types de vie familiale. Qu'est-donc qu'aujourd'hui être parent ?

Dans un temps où nos contemporains - et a fortiori ceux qui sont issus de l'immigration sont confrontés à un chocs de valeur - il revient à la puissance publique d'État et locale de faire la promotion de la loi.

Tout simplement, observons que la loi du 8 janvier 1993 a été adoptée sans vrai débat social son contenu pour ses dispositions essentielles touchant aux responsabilités parentales et aux droits des enfants ayant été adopté durant la phase parlementaire. A qui sert-il de faire une loi aussi essentielle touchant aux valeurs d'une société sans débat publique ou sans publicité postérieure ?. Elle reste inappliquée ou d'une application surprenante (Conf. déjà la connaissance que les gens ont de la loi du 22 juillet 1987 qui facilitait l'exercice conjoint de l'autorité parentale pour les parents non mariés).

L'objectif est bien de sensibiliser les parents et futurs parents sur les nouveaux termes de leurs responsabilités:

•      Proposition 1 : Informer les enfants et les jeunes

Dès 1987 (17 mars), le Haut Conseil de la Population et de la famille appelait à une information sur les responsabilités parentales dans le cadre de l'éducation civique délivrée aux élèves de façon à les rassurer sur leur sort et à les préparer à leurs futures responsabilités. On peut être sceptiques sur l'efficacité d'une telle demande devant la multiplication des sollicitations prodiguées à l'Education nationale. Pour autant, il serait nécessaire de la renouveler et de veiller à sa concrétisation à travers les programmes et les matériaux écrits et audiovisuels mis à disposition des enseignants.

•      Proposition 2  - Mettre au point une brochure d'information sur le thème "Notre enfant, mes devoirs et mes droits "

Cette brochure dont une maquette est prête et pourrait être publiée en Seine Saint-Denis en 1995 serait destinée à être remise aux parents en mairie au moment de la déclaration de tout enfant. L'enjeu est bien, en l'absence d'un fond culturel commun de rappeler la loi de la République et en pratique le sens et la portée de l'acte de reconnaissance d'un enfant, acte constitutif du lien social et juridique avec celui-ci. D'autant que la loi du 8 janvier 1993, adoptée sans grand débat social, affirme nettement le principe de la co-responsabilité parentale dans et hors le mariage ou l'union.

Ce document qui prendrait le format d'un livret de famille pourrait être complété par chaque municipalité par un feuillet présentant les services de la petite enfance et plus généralement toutes les structures qui concernent les enfants et les adolescents (santé scolaire, service de prévention de la délinquance, lieux d'écoute, club de prévention, etc.). Il serait mis au point par le Département et le Tribunal. Il aurait vocation à traîner dans les tiroirs et vaisseliers de toutes les familles, y compris pour être consultés - le jour venu - par des adolescents. Cette démarche originale a vocation à être reprise au plan national, donc à être médiatisée.

•            Proposition 2  -1 bis : Mieux utiliser les vecteurs institutionnels d'information dans le champ familial

Ce document de base pourrait être l'objet de "fiches techniques" sur des questions précises pour être mise à dispositions de publics variés dans des lieux eux-mêmes divers. Il est notamment suggéré de les installer sur le réseau télématique des commissariats.

•            Proposition 3 : Oser une communication tous publics sur les responsabilité familial

Je propose de faire préparer des spots TV sur les rapports parents-enfants et sur les règles de vie familiale (par exemple : pourquoi fixer une heure de rentrée à la maison ?, qui décide pour un enfant ?, comment communiquer entre parents enfants ?) - par une série de grandes signatures comme cela a été fait pour le spot SNATEM (Service d'accueil téléphonique sur l'enfant maltraitée créé par la loi du 10 juillet 1989).

Je fais le pari que des collaborations gracieuses pourraient être obtenues sur une telle perspective comme ce fut le cas pour l'enfance maltraitée. Le financement  de cette opération pourrait donc être modéré. L'objectif est là encore de frapper les esprits des enfants comme des parents pour rappeler quelques règles du jeu normales de la vie familiale et de générer débat .

On ne retiendra ici que deux idées, mais on ne peut que recommander que la France pousse le s feux pour une harmonisation du droit de la famille et reprendre ainsi les conclusions du Colloques familles d'Europe sans frontières de décembre 1989 (Paris- IDEF pour le compte du gouvernement français -)

•      Proposition n° 1 : Vers un droit familial européen

On doit une nouvelle fois rappeler combien la construction européenne sera dépendante des réponses sociales mises en place pour la faciliter ou plus exactement combien certains désagréments rencontrés par les européens pourront servir de frein aux déplacements des professionnels ou pour des études.  La multiplication de couples composés de membres de nationalité différents est une réalité qui ne peut que se développer. Le droite de la famille doit devenir un enjeu communautaire et alors qu'il n'est qu'un objet honteux à l'initiative de telle Direction de Bruxelles. Comment éviter que les frontières qui s'abaisseront pour le meilleur ne se relèvent pour le pire lorsque chacun se référera à son droit national ? Un droit communautaire doit émerger sachant qu'en pratique nos droits se rapprochent singulièrement. On est aujourd'hui loin du but. il faut ici émettre un message politique clair en veillant à ce qu'il soit repris en compte par les autres États membres.

•      Proposition n° 2 : S'inspirer da la loi californienne su la séparation

une disposition des la loi californienne produit s effets pédagogiques certains devant les publics auxquels elle st avancé. Quand le juge est obligé de choisir la résidence de l'enfant il s'attache aux propositions que les parents font pour garantir que si l'enfant leur était confié il pourrait voir aisément l'autre parent. en d'autres termes c'est le mieux disant parental qui est pris en compte; celui qui est le mieux pénétré de l'idée que l'enfant a bessonne ses deux parents. Si le parent qui s'est vu confier l'enfant à titre principal ne tient pas ses engagements, le juge pourra revenir sur sa décision.

Au passage on notera que la loi affirme " le rôle de l'Etat est de garantir aux enfants le droit d'entretenir des relations avec leurs deux parents". En d'autres termes l'intervention du juge n'a pas pour objectif de garantir les droits des parents mais ceux des enfants.

Pantin, le 5 juillet 1994