RENNES-JOURNEES DU CREAI
juillet 88

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On confond trop fréquemment droit de la famille et droit de l'enfance négligeant alors que l'enfant, que (leurs) enfants peuvent avoir des besoins propres auxquels ne répond pas sa famille quand ses intérêts personnels ne sont pas contrariés par ceux de cette famille.

Force est de constater que dans cette fin de XXéme siècle, émerge de plus en plus nettement l'idée que l'enfant serait une personne, dotée de droits propres qui doivent lui permettre d'avoir prise sur sa vie quotidienne.

Plus largement, l'enfant apparait bien comme le point de repère autour duquel doivent se construire les réponses aux profondes mutations intervenues dans l'ordre familial (multiplication des unions non fondées sur le mariage, plus grande fragilité des couples parentaux dont il résulte que nombre d'enfants vivent la séparation du couple conjugal etc...). Dans le même temps, les fantastiques développements des sciences de la vie amènent - et plus inquiétant, laissent à entrevoir pour demain - des pratiques qui forcent à re-réfléchir des questions jusqu'ici résolues de fait. Ne voit-on pas certains revendiquer de la société - via la science - un droit à l'enfant ?

A cela, comme en écho, d'autres affirment le droit de l'enfant à deux parents ou encore le droit de l'enfant à accéder à ses origines génétiques.

Comment notre Droit peut-il mieux prendre en compte les droits personnels des enfants ? Comment les définir ? Cette démarche ne va-t-elle pas à l'encontre des droits des adultes ?

Cette interrogation se développe alors même que le droit de la parenté lui aussi est remis en cause.

Dans ces 20 dernières années, du fait essentiellemnt de la révolution qu'a connu le statut des femmes, la structure familiale a été profondément ébranlée. On l'a déjà esquissé ; il faut y revenir. Il est certain que le modèle familial traditionnel fondé sur le mariage et l'union stable a perdu son monopole. De nombreux couples se forment hors mariage ; mariés ou non, ces couples sont plus fragiles que par le passé. De nouvelles familles se recomposent.

Les rôles parentaux se sont sinon transformés, du moins ont sensiblement évolué suscitant l'émergence de ce qu'on a pu appeler "les nouveaux pères". Ces pères ne supportent plus de n'être rien pour leur enfant quand ils ne sont pas mariés comme ils n'acceptent plus d'être un "papa du dimanche" quand ils sont séparés de la mère.

Les femmes elles-mêmes, pour elles comme pour l'enfant, souhaitent plus fréquemment que par le passé les pères soient restaurés dans leurs droits et leurs devoirs, dans et hors l'union, "légitime" ou "illégitime".

Pour récent (il date des années 1970-1975 pour sa dernière mouture), notre Droit de la famille apparaît clairement inadapté sur certains points à la diversité des attitudes familiales. Aussi, pour légitime en 1972, le fait de reconnaître par principe que la mère non mariée a l'autorité parentale sur son enfant (il fallait alors protéger les femmes contre leur "séducteur") conduit aujourd'hui à l'injustice de nier la paternité de tous ces hommes qui en accord avec leur compagne fondent une famille sans passer devant Monsieur le Maire et reconnaissent à 75 % leur enfant (contre 15 % dans les années 1970). La loi, sexiste (au détriment des hommes) est donc aujourd'hui mal vécue. Quelle accélération en 15 ans !

On le voit notre Droit de la famille méritait sinon un bouleversement, du moins un sérieux toilettage :

- pour reconnaître sur le même pied la parenté maternelle et la parenté paternelle et plus largement pour faire émerger la responsabilité parentale.

- pour mieux prendre en compte l'enfant dans sa personne.

Une question est alors posée : si l'on s'apprête à franchir la première étape, se préoccupera-t-on véritablement de tenir le deuxième objectif. On peut en douter alors même que l'unanimité se fait pour parler de la nécessité de tenir compte de "l'intérêt de l'enfant"?

Notre Droit de la famille a toujours été d'abord un droit organisant la parenté. L'intérêt de l'enfant est censé être protégé dès lors que les parents sont mis en situation d'y veiller. L'enfant lui-même n'a traditionnellement (du moins depuis la fin du XIXème siècle) été vécu comme un être fragile méritant une protection spécifique, rarement comme un sujet capable de distinguer le bien et le mal, capable de décider pour lui.

Reste que petit à petit une zone d'autonomie lui a été concédée au fil du temps. De telle sorte qu'accroître cette capacité juridique d'agir ne serait pas une révolution culturelle. Franchira-t-on le pas sur quelques problèmes symboliques pour adopter les réponses qui s'imposent aux questions du moment.

Notre Droit de la famille est d'abord un droit de la parenté. Qui, mais qu'en est-il aujourd'hui de la parenté ? Cela bouge beaucoup de ce côté là. Cela mérite qu'on s'y arrête (I).

La famille est première dit-on communément. Reste qu'au fil de l'histoire, la société a mis la liberté des familles sous contrôle au point où on oublie l'articulation des principes : la liberté et la règle, le contrôle, l'exception (II).

L'intervention sociale s'est multipliée sur et dans la famille (III). Elle doit désormais supporter un rappel au Droit tellement ses abus - conscients ou inconscients, préjudiciables ou non - sont aujourd'hui insupportables ou nom du droit des gens, mais même en terme d'efficacité. Ce sera mon quatrième développement.

I - Qu'en est-il du droit de la parenté ?

Trois difficultés ont émergé ces derniers temps. Elles suscitent ou susciteront des adaptations de notre Droit.

a) L'une est d'ordre "technique".

Dans le temps où la science permet désormais à tous coups de faire la preuve de la paternité (alors que jusqu'ici on ne pouvait que faire la preuve négative) ; elle introduit un doute sur la maternité.

  - sur la paternité

Jusqu'ici, on posait pour principe (il s'agit d'une présomption légale) que le mari de la femme mariée était le père de l'enfant de cette femme. Désormais, on pourra facilement combattre cette présomption napoléonienne, véritablement ciment de la famille mariée.

De même verra-t-on plus facilement des hommes non mariés revendiquer leur paternité.

A l'inverse, la loi de 1972 sur le pluri paternité qui permet à la mère de demander une pension pour l'enfant à tous les pères "potenciels", sera désormais vidée de son sens, ou plus simplement de son intérêt. Mais qui savait que notre société permettait à un enfant d'avoir plusieurs pères.

  - sur la maternité

Je dirai brutalement, et avec un brin d'effet d'anticipation, que l'accouchement n'est ou ne sera plus le critère de la filiation maternelle juridique.

Jusqu'ici les choses étaient simples : la femme qui accouchait était la mère de l'enfant. La déclaration de l'accouchement entraînait la filiation de l'enfant.

Récemment, il a pu être jugé aux USA qu'une femme qui accouchait d'un enfant né après l'implantation d'un ovule d'une autre femme fécondé par le mari ou l'ami de celle-ci, n'était pas la mère. La femme qui accouche ne serait alors qu'une "porteuse", une gestatrice.

Les dissociations (dans le temps, sexualité - procréation, procréation-gestation) que permît la science, n'amènera-t-elle pas à choisir entre les gênes ou la revendication sociale pour décider de la maternié?

En d'autres termes, la mère sera-t-elle celle qui apporte ses gênes ou celle qui se veut la mère?

Pour symbolique aujourd'hui, on voit que le débat n'est pas simple.

b) De l'évolution des comportements familiaux résultent on l'a déjà mentionné des difficultés pour la dévolution des responsabilités parentales.

Les pères - d'où moins un plus grand nombre - souhaitent l'être au regard de la loi qu'ils soient mariés ou non, qu'ils vivent ou non avec la mère de l'enfant.

Mieux les deux parents, désirant plus fréquemment que par le passé rester parents par delà l'échec de leur couple conjugal ou l'être s'ils ne sont pas unis par le mariage. Ils veulent ensemble prendre les grandes décisions qui concernent l'enfant.

Notre droit ne le permet pas facilement :

- il fallait jusqu'à 1987 engager une procédure devant le tribunal de Grande Instance pour les couples cohabitant,

- la loi de 1975 ne la prévoyait pas pour ceux qui divorçaient, mais les juges ont bien reçu l'idée de la co-responsabilité parentale. Ils ont en revanche été plus réservé quant à la garde alternée.

c) La recomposition de nouvelles cellules familiales où des enfants vivent avec un parent qui n'est pas leur père ou leur mère biologique, amène à poser la question de la "filiation affective". Cette femme ou cet homme se seront attachés à l'enfant. Si le nouveau couple parental se sépare, ils pourront souhaiter maintenir des relations avec l'enfant, comme celui-ci pouvoir rester au contact avec celui ou celle qui l'aura élevé comme son propre fils. Si notre droit a reconnu la filiation effective avec l'adoption, en vérité elle crée alors une nouvelle filiation. Le beau-père ou la belle-mère ne sont pas reconnus comme tels.

Il faudra là encore devant la multiplication des situations apporter une réponse sociale et juridique.

La loi du 22 juillet 1987 est une étape dans l'adoption de notre droit dans la famille. Elle ne révolutionne pas nos principes, mais facilite l'exercice de la co-responsabilité parentale.

- pour les couples non mariés, une démarche conjointe au Tribunal d'Instance remplace la procédure devant le Tribunal de Grande Instance.

Reste que la priorité de la mère reste sauvegardée : si la femme refuse cette démarche au tribunal, le père aura des difficultés à obtenir le partage des responsabilités. Il lui faudra engager une procédure devant le Tribunal de Grande Instance.

- pour les couples mariés et divorçant, l'exercice conjoint de l'autorité parentale est désormais possible en toute légalité. Ce n'est plus le bon-vouloir des juges, mais la loi elle-même qui offre, ce qui cependant ne reste qu'une faculté, mais n'est pas encore un principe.

II - La famille en liberté surveillée

On oublie trop souvent que la liberté des familles est première.

Liberté de créer ou de ne pas créer une famille, liberté de la taille de la famille, liberté de la nature de la famille (fondée ou non sur le mariage) et bien sûr liberté du choix des valeurs du modèle d'exécution.

Cependant implicitement ou explicitement la société a posé des limites au pouvoir parental.

Pour des raisons de santé publique (ex. les vaccinations) ou d'ordre public (toutes les dispositions sur la protection de l'enfance en danger).

Pour des raisons supérieures : l'obligation scolaire (à ne pas assimiler à une obligation de fréquentation scolaire) est bien sûr une des attentes historiquement et culturellement des plus importantes à la liberté parentale d'éducation.

Du développement des réseaux de socialisation hors la famille, il résulte notamment que le rôle de la famille est désormais moins de préparer l'enfant à affronter la vie qu'à développer sa singularité à partir de ses propres valeurs et croyances.

L'importance du temps non familial ne doit cependant pas conduire à nier la responsabilité - et les droits qui en déroulent - de la famille.

C'est le débat des rapports famille-école, mais également des rapports familles - services sociaux. La loi du 6 juin 1984 est venue rappeler spécialement sur ce dernier point que les familles en difficulté étaient titulaires de l'autorité parentale ce que trop de travailleurs sociaux avaient encore parfois tendance à oublier. Même quand un placement intervient sur décision de justice, les parents conservent l'autorité parentale.

La déchéance est en effet devenue une mesure exceptionnelle. Et la justice quand elle limite l'autorité parentale n'intervient que dans le strict créneau de l'enfance en danger, dans une démarche qui doit être exceptionnelle ! A fortiori, quand ce sont des services sociaux administratifs qui avec l'accord de la famille sont amenés à développer une prise en charge.

Le temps ne me permet pas de développer plus longuement. On retiendra la nécessité pour les professionnels de l'enfance de relativiser les pouvoirs qui leur sont conférés sur l'enfant et son éducation. La fin ne saurait justifier les moyens et conduire à négliger la famille.

Liberté de la famille, surveillée ou limitée, pour des raisons d'ordre public, mais liberté d'abord !

III - L'enfant est une personne, mais pas toujours un sujet de droit.

Chacun admet désormais que l'enfant est une personne. Il doit être protégé comme tout être humain contre des organismes ou d'éventuelles carences. Ce n'est cependant que depuis la fin du XIXème. qu'un dispositif spécifique (juridique ou social) a été mis en place pour protéger l'enfant de moins de 15 ans.

Seuls ses parents sont autorisés à se livrer à son encontre à des actes de violence. Et encore ces violences doivent-elles être légères c'est-à-dire ne pas occasionner de traumatismes ou séquelles .

A l'inverse, abuser de l'autorité que l'on a sur un enfant pour porter atteinte à son intégrité physique est une circonstance aggravante qui accroît la peine encourue.

Ces règles sont d'ordre public et s'appliquent même si le mobile est culturel. Je pense aux mutilations sexuelles qu'imposent une certaine tradition dans des communautés étrangères vivant sur le territoire national. L'interdit est sanctionné par la loi "pénale française". Tout au plus, le mobile culturel justifiera-t-il une atténuation de la sanction prononcée.

Ce combat que l'enfant est une personne peut-il conduire à lui reconnaître une certaine marge de manoeuvre quant aux décisions qui le concernent? En d'autres termes, l'enfant a-t-il des droits propres ?

Je ne peux encore que répondre shématiquement à la question renvoyant au livre sur les droits de l'enfant publié par l'IDEF.

A priori l'enfant, posé par principe comme ne disposant pas du plein discernement, doit être protégé contre lui même et contre autrui. Il en résulte qu'il ne peut agir seul. Il doit toujours être assisté ou représenté par des adultes (parents ou tuteur).

C'est la théorie classique de l'incapacité juridique de l'enfant mineur. A 18 ans il acquiert la pleine capacité civile, sociale et civique.

En vérité les choses sont plus complètes.

Toute une série de "droits propres" ont été reconnus à l'enfant au fil de l'histoire dans des domaines comme la famille, la santé, l'école, la vie associative ou même les actes de la vie quotidienne. Je ne peux faire l'inventaire de ces droits.

Il fallait en effet éviter une paralysie sociale et économique.

On retiendra qu'il ne s'agit pas d'une démarche cohérente et volontariste. C'est au détour d'un problème plus large que parfois l'on prend en compte l'enfant pour ne plus y songer quelques temps après sur un autre sujet.

On retiendra également qu'à ces droits correspond une importante responsabilité pénale et civile qui fait qu'en réalité il serait plus exact de dire que l'enfant a d'abord des devoirs puis quelques droits.

On en concluera que c'est à tort que l'on avance communément que l'enfant doit se taire et subir avant sa majorité.

La réalité juridique et sociale est plus contractée. L'enfant dispose d'une capacité relative mais réelle à décider ce qui est bon pour lui.

L'un des enjeux au moment est d'ailleurs de repérer les thèmes (émancipation, divorce, vie associative etc...) sur lesquels des progrès significatifs pourraient intervenir dans notre droit étant entendu que dans la famille comme à l'extérieur (ex : Conseils Municipaux d'Enfants) d'ores et déjà des démarches de dialogue ou d'association ou de participation sont développées entre l'enfant et le monde adulte.

IV - Justice et Action sociale dans la famille.

En prenant un peu de recul, je voudrais m'arrêter quelques instants aux conséquences des développements précédents quant aux pouvoirs des juges et des travailleurs sociaux dans l'ordre familial.

1 - L'aide sociale à l'enfance est désormais définie comme un service et un droit pour les familles - parents et enfants.

Il lui faut respecter le droit des gens (loi du 6.6.1984.).

Les membres de la famille peuvent être assistés de la personne de leur choix ; ils peuvent contester les décisions ou refus d'intervention à intervenir grâce aux différents recours qui leur sont ouverts. L'Administration doit contractualiser ses interventions et respecter les termes du contrat. Eventuellement, comme la famille, elle peut faire appel au Juge (ex: pour imposer une intervention sociale).

2 - La justice doit être recentrée dans son rôle de régulation.

Elle arbitre entre les différents droits des membres de la famille et éventuellement au nom de l'ordre public, elle peut sanctionner les excès sur les défaillances soit par des mesures civiles (l'action éducative, la déchéance) soit par des mesures pénales (prison ou amende).

Il ne faudrait pas oublier que par ailleurs elle est conduite à arbitrer entre la famille et la société quand la famille n'a pas le comportement jugé normal par l'Administration ou lorsque cette dernière refuse une prestation à la famille. Elle joue bien alors un rôle de médiateur.

En genre de conclusion :

1°) Nous vivons une période de recomposition de l'ordre familial et tout naturellement notre Droit qui a déjà fortement évolué, est appelé encore à s'adapter. C'est l'ordre normal des choses. Le Droit peut-il anticiper sur les moeurs ?

Certainement de peu, si cela doit   .

En tout cas, il faut se méfier de légiférer à partir de situations marginales (ex : nouvelles procréations) au risque d'introduire de grands chamboulements injustifiés.

2°) C'est certainement autour de l'enfant et de l'idée que l'on se fait de ses droits propres que devra se retrouver demain une cohérence globale de notre Droit qui pour l'essentiel est encore un droit de la parenté et guère un droit de l'enfance.

Il y a d'ailleurs une marge entre l'acceptation de cette réflexion et l'accord concret sur les attitudes qui en découlent (conf. les débats sur la parole de l'enfant dans le processus de séparation du couple parental ou encore sur l'accès des enfants à leurs origines).

3°) Notre Droit, comme notre société, doit garder une juste mesure. Mieux pris en compte pour lui-même, l'enfant doit rester un enfant. Il ne doit pas être considéré comme un adulte en miniature qui aurait assumer des décisions trop lourdes pour lui. C'est le rôle des adultes de décider sur les choses très importantes et alors de placer des points de repère sécurisant et structurant pour l'enfant. De là, à nier l'enfant dans sa personne, il y a un pas !

Je dirai enfin que cette réflexion sur le Droit de la Famille nous renvoie tout naturellement à des débats sur le fonds des choses : qu'est-ce que la filiation et la parenté ? L'enfant existe-t-il pour lui-même et non plus seulement comme objet de désir ou de pouvoir ? Etc..

Les juristes sont toute proportion gardée des "miroirs sociaux". Ils enregistrent et s'adaptent aux mutations sociales.

Je n'ai qu'une vraie certitude : c'est désormais l'enfant qui fait la famille ; c'est autour de lui que doit se redéfinir notre Droit tant interne qu'international.

                                Jean-Pierre ROSENCZVEIG