Le droit à une filiation est-il un droit de l'homme de l'enfant ?

Il est grand temps de le consacrer dans le droit français

Intervention de J. P. Rosenczveig

au Colloque de la CADCO du 2 février 2000 au Sénat

Je me réjouis d'intervenir dans ce deuxième - je n'ai pas dit second car je crois que nous poursuivrons nos réflexions - colloque de la CADCO - qui s'interroge sur le droit de connaître son origine.

Pour ce propos je m’appuierai sur l’expérience que je peux avoir comme juge des enfants, mais également sur les travaux que nous avons mener de longue date sur la convention internationale sur les droits de l’enfant, spécialement depuis un an à partir de Défense des Enfants International dont j’assume la présidence de la branche française.

J'aurais dû prendre la parole cet après-midi dans la partie plutôt institutionnelle avec le souci de fonder les évolutions auxquelles appelle l'homme politique qu'est Jean Paul Bret, rapporteur de la Commission parlementaire sur les droits de l'enfant et avant que Mme Deukewer-Defossez ne nous restitue les propositions qu'elle a avancé sur ce point au ministre de la justice.

Depuis que nous avions élaboré ce programme cartésien avec Pierre VERDIER, j'ai été rappelé à l'exercice de mes responsabilités de magistrat par mon président de tribunal : je me dois de présider la correctionnelle à 13 h 30.

Alors faisant contre mauvaise fortune bon cœur; je m'inscrirai donc en complément des approches cliniques qui vous ont été proposées ce matin. Je le fais d’autant plus aisément que je viens d’entendre le propos passionnant du dr Delassus et ses propositions d’un « secret accompagné ». Il me facilite singulièrement la tâche.

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Pour en venir au sujet qu’il m’a été demandé d’aborder, je crois effectivement que permettre à chacun de s'inscrire dans un lien de filiation est un droit de l'homme de l'enfant pour reprendre l'expression de Nigel Cantwell, chargé de mission de D.E.I. qui fut l'un des rédacteurs majeurs de la Convention internationale des droits de l'enfant.

Ces droits sont majeurs et peuvent qualifiées de droit de l'homme car ils touchent à l'essentiel. La question posée est l'une des déclinaisons de la question centrale du lien : « Qu'est ce qui me réunit au passé ? Qu'est-ce qui me réunit au territoire, qu'est-ce qui me réunit à la culture dans laquelle je me meus ? » On retrouve les grandes questions politiques d'actualité : la nationalité, la culture française, le droit à l'histoire

Trois dimensions me semblent devoir être à nouveau réaffirmées comme des droits fondamentaux :

Ø le droit à une double filiation biologique respectueuse de l'histoire

Ø le droit à une " filiation affective" respectueuse des affects de l'enfant

Ø le droit de connaître son histoire, s’il le souhaite

Mon souci aujourd’hui est d’affirmer nettement la nécessité d’une évolution de notre droit pour être conforme aux engagements souscrits par notre pays en ratifiant notamment la convention internationale des droits de l’enfant. Nous n’en sommes plus aux vœux pieux, mais à une volonté d’aboutir. D’autant que l’antinomie souvent avancée entre les droits de l’enfant et ceux de ses géniteurs pour ne pas toucher à l’équilibre actuel est largement réductible.

Le rapport Dekeuwer-Defossez augure bien ces évolutions possibles par delà les blocages toujours évidents. La question est donc plus que jamais posée : le droit de l’enfant l’emportera-t-il sur l’intérêt des adultes. En d’autres termes – et on est déjà dans la Convention des Nations Unies - l’intérêt de l’enfant sera-t-il tenu pour supérieur à tous autres (art. 3) ?

I - Le droit de l’enfant à une double filiation biologique établie

Notre système juridique ne garantit pas à tout un chacun le droit de voir établi au grand jour les conditions de sa naissance. Les parents n’ont pas l’obligation de lettre en oeuvre le droit de l’enfant de voir établi sa filiation. Comme la puissance publique ne prend pas le relais on peut affirmer que ce droit n’est pas si net que cela ; il s’agit plus d’une possibilité que d’une droit fondamental. Et là le droit néglige l’importance que trop attache à être sans lien avec leur passé; d’être privé de ce qu le fonde.

1 Il est essentiel et banal d'affirmer que pour la plupart d'entre nous de se relier à son histoire.

Pour certains comme les enfants nés de géniteurs mariés ensemble, la loi y veille, mais pas d’une manière absolue : si la femme mariée reconnaît son enfant sous son nom de jeune fille elle privera l'enfant de son père.

Même si le droit a évolué, il admet mal de mettre en évidence une filiation adultérine ou incestueuse.

En vérité notre société par-delà ses grands discours sur l’enfant, reste adulto-centrée : il dépend du bon vouloir des parents – et de la perception qu’ils ont de l’intérêt de l’enfant et de leur propre intérêt - d'établir la filiation biologique

Dans la dernière période, combien de femmes, mères hors le mariage d’avec le géniteur de leur enfant n’ont-elles pas affirmé parlant de celui-ci : « Je ne veux pas qu’il reconnaissance mon enfant. Je ne lui demande rien. Même pas une pension alimentaire. Je veux qu’il me laisse tranquille ! ». Qui s’en choque vraiment ? N’est-ce pas un droit de la femme ? certes quand on veut bien se souvenir ce que fut jadis le sort de trop de femmes mères hors le mariages et traitées tels de vrais parias par notre société. Mais aujourd’hui on devrait on devrait quand même réaliser que pour l’enfant la donne reste difficile.

On ne doit pas oublier que ce sont aujourd’hui 41 % des enfants qui naissent chaque année hors le mariage de leurs deux géniteurs. Soit 370 000. Certes, de plus en plus, les pères les reconnaissent à la naissance, voire même pour un tiers comme le montre la dernière livraison de l’INED avant qu’ils ne soient nés ! Si 20 % de ces enfants ne sont pas reconnus par leur père, ce sont encore plusieurs dizaines de milliers d’enfants de 40 000 au moins qui sont chaque année orphelins de père à la naissance. Si on veut bien tenir compte des 17 dernières années on ne doit pas être loin de d’un million d’enfants sans père du simple fait de leur conditions de naissance. Une bonne classe d’âge. Cela ne justifie-t-il pas que le législateur s’en préoccupe ?

On ne s’étonnera pas de ce qu’ainsi – sachant que nombre de pères dits naturels ne demandaient pas mieux que de ne pas à avoir à assumer leurs responsabilités – ce soient plusieurs dizaines de milliers d’enfants qui chaque années naissent délibérément orphelins de pères. Certains trouveront un père légal plus tard en fonction de vicissitudes de la vie sexuelle et affective de leur mère. Certains connaîtront même plusieurs manipulations avec des affirmations, puis des ruptures de liens juridiques avec les hommes qui s’allieront avec leur mère.

La lecture du rapport Dekeuwer montre qu'on est encore loin du compte : pas question de s’engager vers une démarche à la suédoise ou à la portugaise. La liberté des adultes est essentielle ! La France n'est pas la Suède ou le Portugal. En d’autres termes il nous faut déjà nous convaincre que la filiation d’enfant n’appartient pas à ses géniteurs seulement mais appartient aussi à l’enfant et que le rôle de la puissance publique est bien de protéger les plus faibles, en l’espèce l’enfant. Sans doute en affirmant le droit et en veillant à sa mise en œuvre.

Voilà pour le principe, mais cela ne suffit pas.

II - Le droit à une double filiation maternelle et paternelle : c'est l'une des modernités du débat social que de s’attacher à l’importance du père comme de la mère.

Il y a encore quelques années on parlait de la relations privilégiées de l'enfant et de la mère. Freud pouvait tenir pour essentiel cette relation. On sait trop combien dans les pays les moins développés ce lien mère enfant est essentiel, sinon tout simplement vital. Il est donc encore plus intéressant de relever que la convention de New York affirme le droit de l’enfant à ses deux parents

Je ne prétendrai pas nier l'importance de cette relation, mais il est tout aussi évident aujourd'hui que le rôle' du père est essentiel. A preuve combien on s'inquiète de l'effacement des pères sinon de leur non institutionnalisation.

Le droit international va dans ce sens. La convention des Nations Unies (art. 10, 18 etc.) parle des relations de l'enfant avec ses parents.

On est ici encore loin du compte dans le droit français sauf on l'a dit pour l'enfant de parent mariés ensemble.

J’ai dit plus haut combien déjà il arrivait fréquemment qu’on n’institue pas le lien père enfant. Je n’y reviendrai pas. Mais dans d’autres cas, ce lien existant on ne le fait pas vivre et là encore les torts sont partagés mais le résultats est évident : l’enfant n’a pas de père qui joue son rôle. Je ne reviendrai pas ici sur les enfants du divorce ou de la séparation victimes du conflit parental.

La première conclusion est évidente à mes yeux : il faut lutter contre l'accouchement sous X mais pour garantir une filiation maternelle, mais aussi rendre obligatoire l'établissement de la filiation paternelle. Dans le même temps il est de plus en plus clair que les individus s'attache à d'autres qu'à leur géniteurs : il est important de consacrer ces liens affectifs.

Je disais l’an dernier lors du premier colloque que chacun d’entre nous est fait de différentes couche et que la société se doit de les respecter. Je suis aimé pour ce que je suis et non pour que l’on voudrait que je sois. L’enfant a un passé, on ne peut pas prétendre le voir nettoyer de ce passé et livré tout vierge à des gens qui lui écriront une histoire.

On sait déjà que l'adoption, permet de créer un lien de droit entre deux personne qui n'ont pas de relations biologique. On sait même que l'adoption plénière substitue un lien de filiation à l'autre alors que l'adoption simple ajoute un lien de filiation à l'autre

Le débat aujourd’hui est mûr pour reconnaître la responsabilité de ceux qui sont dans la vie d’une enfant sans pour autant être ses géniteurs. On parle ici des beaux-parents, des grands parents ou d'autres personnes comme les familles d'accueil.

Le code civil prévoyait le respect de ces relations; on va aller plus loin. Pas question de créer une filiation affective, mais de consacrer les responsabilité de ces personnes dans la vie des enfants.

Si je résume, je crois qu’on doit à la fois et dans le même temps affirmer le droit de chacun de voir établi ses deux racines biologiques et reconnus ses liens affectifs. Je le repète : 1 + 1 +1 = 1. Ce sont tous ces liens juridiques et affectifs qui me font tels que je suis. Le rapport Dekeuwer refuse de parler de filiation affective. On ne s’attachera pas à cette expression dans la mesure où il est clair qu’il ne faut pas donner le sentiment qu’il s’agit de concurrencer les parents biologiques.

III - Le droit de l'enfant à connaître son histoire

Non seulement tout individu à le droit de voir respectées ses différentes « couches » constitutives : sans les nier, mais il a encore le droit de pouvoir y accéder autant qu'il le souhaite. Il n'est pas question lui imposer quoique ce soit – il va de soit que le droit de ne pas s’intéresser à ses racines est tout aussi audible que le droit de vouloir les connaître - mais il s’agit bien de ménager à celui qui le veut son souci d'y accéder.

Ici l'article 7 de la CIDE est une référence. On sait que sa lecture suscite des interprétations différentes autour des mots " dans la mesure du possible "

Le Haut Conseil de la Population et de la Famille ne s'y est pas trompé dans son rapport de 1988.

D’aucune manière on ne peut lire ce texte comme dans la mesure où cela est possible » : ce serait nier qu’un droit soit affirmé dans ce texte. Tout au plus vise-on les cas où il manque au dossier de l’enfant les éléments recherchés. C’est le cas d e l’enfant trouve sans aucune trace de son origine.

Une chose est claire : le rôle d e l’administration est là encore d protéger les droits de plus faibles. En l’espace il ne s’agit pas d’organiser le vide des dossiers mais au contraire d’engranger ce qui pourra demain être utile à l’enfant devenu plus grand si jamais la question de ses origines le préoccupe. Il faut encore ménager l’accès au dossier à l’intéressé et tout d’abord créer un climat. Observons qu’aujourd’hui on est loin du compte. A tort ou à raison chacun est convaincu que ce sera la coirs et la bannière que de voir répondu à une demande d’accès au dossier. Pourtant les lois de 1977 et 1978 sont là qui doivent être respectées. Et comme le dit souvent Pierre VERDIER sans que l’on ait à . porter un jugement sur le sens de la démarche qui est mené. Pas plus ne doit-on prétendre que ce serait mauvais pour lui. Le rôle de l’action sociale n’est de monter des murs de secret mais d’aider les uns et les autres à vivre avec la vérité.

Très concrètement, pourquoi faut-il que l'adoption plénière nie le passé? On peut garantir uns inscription très forte et irréversible dans la nouvelle famille sans pour autant gommer le passé

Pourquoi refuse-t-on aux intéressés - même mineurs quitte à prévoir un accompagnement social -le droit d'accéder à leur dossier.? D’autres pays – je pense à la Grande Bretagne – ont su adopter des réponses

Pourquoi a-t-on accepté en 1993 de légaliser l'accouchement sous « X « qui plus est dans une looi titrée sur les droits de l’enfant, sinon pour permettre à quelques centaines de familles d'être assurés d'adopter un enfant vierge d'histoire? Je rappellerai qu’il n’y a guère plus de 300 à 500 accouchements sous « X » en France dont bon nombre de femmes venant accoucher de l’étranger ?

Mais un enfant avec un passé est-il moins "aimable" et adoptable qu'un enfant à l'histoire revisitée et nettoyée. On adopte un enfant pour ce qu'il est et non pas pour ce qu'on veut qu'il soit.

En d'autres termes, quand on observe la souffrance de ceux qui s'estiment déposséder d'une partie d'eux-mêmes on peut effectivement affirmer que le droit de l'enfant à une double une filiation établie, à un lien avec ceux qui l'aiment et à connaître son histoire sont des droit de l'homme de l'enfant.

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Je crois avoir dit en quoi la connaissance de son histoire était un droit pour tout un chacun et m^me un droit de l’homme essentiel dans la mesure où l’on touche ici à l’humanitude : chacun se pose un jour la question de savoir d’où il vient sinon où il va ?

Il est temps et possible d’aller vers un rééquilibrage du droit de la famille. Depuis des années nous sommes quelques uns à affirmer et à démontrer que notre droit est d’abord adulto-centré. Je crois l’avoir démontré aujourd’hui. On pourrait au moins tirer les conséquences de notre discours.

Affirmer certes que l’enfant a droit à des relations avec ses deux parents mais qu’auparavant il a droit à voir son double lien parental établi.

C’est une autre question que celle qui demain se présentera et qui, en vérité, est déjà que de savoir si on doit créer artificiellement une double relation juridique paternelle ou maternelle en acceptant l’adoption par un couple homosexuel. Sur cette question nous semez aujourd’hui en opposition Pierre Verdier et moi quand nous partageons tant car je ne vois pas comment on peut dire qu’un enfant aura deux pères ou deux mères égaux en droit. On peut certes avoir plusieurs pères ou mères qui se succèdent dans le temps, mais ils ne sont pas à égalité dans l’exercice des responsabilités parentales.

Et puis j’avoue vivre cette question de l’adoption par les couples homosexuels comme une régression car j’entends à nouveau le discours sur un droit à l’enfant que nous avions contribué à estomper ces dernières années en rappelant que l’adoption est d’abord là pour l’enfant et pas pour l’adulte ou les adultes qui veulent accueillir un enfant. Hétérosexuel ou homosexuel, la question est secondaire ; l’adoption ne doit être appréciée que pour l’enfant.

Et sur ce point, justement je dis qu’on devrait déjà régler ce qui est devant nos yeux source de souffrance : que le droit respecte le fait

Des avancées sont possibles grâce et par-delà le rapport Dekeuwer-Defossez sachant que dans les dernières années d’autres travaux (Conseil Economique et Social, rapport Fabius, rapport Thiry) vont tous dans le même sens. On nous promet une réforme en 2001. Pourquoi attendre encore ?

Je vous remercie de votre attention et je ne doute pas que les travaux d’aujourd’hui nous rapproche de la réforme juste de la filiation que nous appelle-t-on et qui fera que notre droit sera conforme à ce que nous affirmons haut et fort.