Lettre ouverte aux directeurs d'établissements et autres intervenants en institution sur les réponses à apporter aux maltraitances à enfants et à personnes vulnérables
deuxième édition
première édition septembre 1997
Avertissement : ce document rédigé par JP Rosenczveig a été publié par l'ANCE en 1997 puis en 1999. On peut se le procurer sur support papier à l'ANCEmoyenent une menue et légitime contribution financière
PLAN
01 - Les enjeux
02 - Les réponses
03 - Les règles générales du jeu pénal
I COMMENT GERER LA REVELATION ?
I - 1. Mettre fin à la violence : l'assistance à personne en péril
A - Chacun a l'obligation de porter assistance à la personne en péril
B - La dénonciation de crimes et délits encore en cours ou pouvant se renouveler
I - 2. S'agissant de faits passés, faut-il parler ou se taire ?
II - POUR PREVENIR LES DIFFICULTES
A. Surveiller la vie institutionnelle pour éviter les dérives insidieuses
B. Faciliter des réunions de concertation à l'échelle locale
C. Eviter de s'enfermer derrière des hauts-murs
D. Réagir vite, fort et en parlant en interne, voire en externe
E - Etre vigilant aux conséquences que cet épisode aura pu avoir sur les victimes et l'institution.
Conclusion : s'ouvrir à son environnement pour préparer les réponses
Annexes
1 : Les Références déontologiques pour l'action sociale de l'ANCE
2 : Un sourire sur un sujet sérieux :
3 - Les principales infractions sexuelles
4 - Les circuits de signalement
5 - La loi du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles et à la protection des mineurs
6 - Circulaire d'application de la loi du 17 juin 1998.
7 - Protection de l'enfance et protection des travailleurs sociaux par P.Verdier
8 - Le secret professionnel, l'obligation ou la permission de parler
Bibliographie
Paris, le lundi 22 novembre 1999
Cher(e) Ami(e),
01 - Les enjeux
1. Nombreux sont ceux d'entre vous qui, devant la multiplication des dénonciations, avérées ou non, de violences à enfants, spécialement sexuelles, commises dans ou hors l'institution dont ils ont la responsabilité, se préoccupent légitimement de l'attitude à tenir quand de telles situations se révèlent.
Plus généralement, vous vous interrogez sur les conditions dans lesquelles vous êtes désormais amenés, sans encourir le risque de telles accusations, à veiller à la prise en charge, dans des structures collectives, des enfants ou des adultes handicapés parfois déjà fortement perturbés sur le plan psychologique, affectif ou sexuel.
Indéniablement ces violences sont insupportables, condamnables sur la plan juridiques mais tout autant contraires à l'essence et l'éthique de la mission de protection des personnes faibles ou vulnérables. trop longtemps certaines pratiques pourtant visibles ont été tolérées sinon relativisées voire niées. Cette période est désormais révolue. Notre regard collectif sur ces maltraitances est sévère et se refuse à cautionner de telles pratiques. Pour autant, les problèmes posés ne sont pas faciles à traiter
Des questions nombreuses et délicates
Ainsi s'agissant des personnes majeures ou mineures que l'on accueille ne rentre-t-on pas dans une période où il faudra plus que jamais se garder de toute marque d'affection sinon simplement d'intérêt ? Paradoxalement, nombre d'enseignants et d'encadrants vivent aujourd'hui l'enfant comme un danger potentiel ! Les responsables de structures d'accueil ne risquent-ils pas de devoir en permanence rendre compte de tout, y compris de faits qu'ils n'auront pas été en état de prévenir. Comment retrouver un climat plus serein qui limite au maximum ces risques ?
Dans un autre registre, que faire confronté à une révélation formelle de violences et, plus délicat encore, si cette révélation, somme toute crédible, appelle quand même à des vérifications ? Parler ou ne pas parler de ces faits ou de ces présomptions ?
Mais justement qui prévenir ? La Justice est-elle aujourd'hui l'unique interlocuteur en ces matières ? Et que dire aux parents ? Qu'attendre d'eux ?
En faisant part d'inquiétudes plus ou moins crédibles, notamment en prenant en compte certaines " révélations ", ne risque-t-on pas, dans certains cas, de porter atteinte à la dignité et à l'honneur des personnels, sinon à l'institution elle-même sachant que le silence qui s'assimile à une certaine complicité ne peut plus être aujourd'hui de mise. La direction d'une structure ne doit-elle pas veiller au premier chef à protéger ses salariés sinon l'institution ?
Ne doit-on pas craindre, une fois l'orage passé, de devoir rendre pénalement ou financièrement des comptes à la personne mise en cause, cette fois pour dénonciation calomnieuse. Est-on seulement couvert pour ces faits par les polices d'assurance classiques ?
On multiplierait sans difficulté la restitution de vos préoccupations. La plus récente est bien que l'on voit se multiplier des licenciements contre des travailleurs sociaux et autres professionnels qui ont " dénoncé " à l'autorité judiciaire des faits dont ils avaient connaissance. On parle de 200 cas. Si on peut entendre que les gestionnaires et les politiques des associations souhaitent être informés au plus tôt pour apprécier les mesures à prendre, si on comprend que les dispositions des règlements intérieurs doivent être respectées et il a de quoi être choqué devant la brutalité de ces sanctions car elles pénalisent ainsi une démarche citoyenne. N'affirme-t-on pas que devant un ordre injuste ou une résistance illégitime pour venir au secours à la personne en danger, chacun se doit de prendre les initiatives qui s'imposent voire désobéir
s'agissant du salarié ou du fonctionnaire ? Quelle attitude tenir entre ces différents risques : être pénalement répréhensible - et risquer de perdre son emploi - ou être licencié ? La peste ou le choléra ?
Ces questions sont complexes. Les réponses peuvent l'être également dans la mesure où plusieurs intérêts doivent souvent être conciliés. Pour trouver la position à adopter, il faut avoir clairement en permanence présentes à l'esprit quelques règles élémentaires. Ceci est d'autant plus vrai que la crise lorsqu'elle survient peu prendre beaucoup de personnes à contre-pied. Ainsi on peut avoir du mal à admettre que l'un de ses collaborateurs ou collègues de longue date ait pu défaillir. On peut dans d'autres cas hésiter sérieusement devant la parole de telle personne institutionnalisée mettant en cause des parents et des professionnels .
2. Pour répondre à la sollicitation de certains adhérents de l'A.N.C.E., je crois utile et possible comme juriste et professionnel du monde judiciaire d'avancer quelques conseils et recommandations qui, sans être à suivre à la lettre, peuvent constituer autant de repères de nature à vous faciliter la recherche de l'attitude la mieux adaptée à la situation à laquelle vous pourriez être confrontés. On doit même aspirer à prévenir ces situations.
Bien évidemment, d'autres, notamment des spécialistes de la gestion des institutions, compléteront en tant que de besoin les propos qui suivent.
La loi oui, mais quelle loi ?
3. Il est certain que l'on ne peut pas négliger que la loi donne des pistes pour trouver les réponses recherchées. Et cet ordre de la loi, il revient à chacun, travailleur social, socio-pédagogue, enseignant ou encore cadre et gestionnaire, de bien le cerner dans ce qui peut apparaître à première analyse comme des instructions complexes, difficilement compréhensibles, voire contradictoires selon l'angle que l'on privilégie ou que l'on entend vous voir privilégier.
Ainsi entre l'obligation légale de parler pour prévenir le renouvellement des faits ou faire arrêter le délinquant et l'obligation tout aussi légale de se taire pour garantir le respect de la vie privée et crédibiliser certaines professions médico-sociales, qui l'emporte au final ? Et comment porter assistance à la personne en péril sans violer les règles légales elles aussi de la confidentialité ?
Cohérence et hiérarchie des objectifs
4. En vérité, sans nier la complexité, sinon les subtilités de notre droit, cette contradiction entre les termes de la loi n'est qu'apparente si on veut bien s'y arrêter ... en temps utile, c'est-à-dire avant, plutôt qu'après!
En vérité, en approfondissant, on trouve une vraie et forte cohérence dans les dispositions sur la non-assistance à personne en péril (art. 226-6 du code pénal), l'obligation de dénoncer les crimes et délits susceptibles de se renouveler (art. 434-1 du code pénal), les règles pénales imposant le respect du secret professionnel et leurs exceptions (art. 226-13 et 226-14 du code pénal), celles obligeant à informer la hiérarchie et, a fortiori, celles obligeant les fonctionnaires à prévenir le Procureur de la République de crimes et délits dont ils auraient eu connaissance (art. 40 al. 2 Code de procédure pénale).
En effet, il s'agit bien avant tout de rendre justice aux victimes et de prévenir de nouveaux passages à l'acte. Cette priorité émerge nettement d'une lecture complète de la loi. Méfiez-vous ici d'une approche partielle privilégiant tel aspect qui vous intéresse sur tel autre.
Des situations hétérogènes, des réponses variées,
mais comment apprécier ?
5. Il faut distinguer les cas qui méritent obligatoirement et en toutes circonstances - au nom de la loi, du bon sens, tout simplement de la citoyenneté - de remonter à l'autorité judiciaire, via la police de ceux qui relèvent d'un traitement purement interne à l'institution. Le plus difficile étant souvent de faire la part des choses dans les informations qui vous remontent et qui parfois pour n'être que de l'ordre de la rumeur et du " on-dit " sont de nature à perturber les individus et la vie collective.
6. Comme directeur ou responsable institutionnel vous avez naturellement un triple souci :
· Non seulement, il vous revient de trouver la juste attitude à tenir pour faire face à vos responsabilités en faveur des personnes qui vous sont confiées, mais vous êtes également garant de la protection due à vos collaborateurs ou collègues dont l'honneur pourrait être inconsidérément attaqué.
· Vous souhaiterez être cohérent au regard des valeurs de référence que vous essayez d'incarner dans votre direction d'établissement, a fortiori comme adhérent de l'A.N.C.E. !. Cette dimension n'est pas négligeable.
· Tout simplement comme citoyen, vous vous devez de ne pas cautionner des pratiques que la loi et la morale réprouvent.
02 - Les réponses
A la recherche de quelques points de repère ...
7. Dans le prolongement du discours que nous tenons fermement à l'A.N.C.E. depuis les travaux initiés en 1995, il va de soi que les éléments de réponse ne se trouvent pas seulement dans la loi, mais également relèvent
· des règles du jeu en cours dans votre institution (ce sont le règlement intérieur et le contrat de travail),
· des normes convenues dans votre profession (c'est votre déontologie)
· et ... au final de votre conscience (c'est votre éthique).
Le jeu des 7 lois
En d'autres termes, pour ne pas souffrir de difficultés, votre attitude doit s'inscrire dans le même instant dans 7 registres normatifs : la loi pénale, la loi civile, le droit du travail, la morale ambiante, les règles du service, la déontologie, votre éthique.
Si tous ces crans normatifs sont au même niveau, le cadenas s'ouvrira aisément. Vous aurez posé un acte professionnel conforme légitime, répondant au standard professionnel et à votre mission, répondant qui plus est à ce qu'en conscience vous estimiez devoir être fait. Pas de problèmes. Tout baigne. Vous ne serez peut-être pas félicité ou récompensé, mais vous aurez le sentiment d'avoir fait ce que vous deviez ! Et après tout ... !
Si un cran n'est pas au niveau des autres - par exemple, votre pratique répond à votre éthique, mais vous savez que vous avezcommis quelque entorse à la loi ou, à l'inverse, vous faites des choses légales certes, mais auxquelles vous n'adhérez pas personnellement - , il y a aura peut-être une source d'incident qu'il faudra bien dépasser. Tel est le cas des intervenants d'un service éducatif qui; ayant connaissance de fait de violence ou d'atteinte sexuelle commis sur mineur par un adulte ayant autorité dans l'institution à laquelle cette jeune est confiée par un juge, ne préviennent pas ce juge sous prétexte qu'ils n'ont pas ... confiance en lui, sous entendu qu'ils ne sont pas assurés de ce qu'il n'informera pas le parquet !
Ceux-là et leur syndicat ne doivent pas s'étonner que le procureur de la République se pose la question de poursuites pénales ou que leur institution se demande si elle ne doit pas ouvrir une instance disciplinaire. Se poser la question d'une sanction judiciaire ou disciplinaire ne veut pas dire y répondre positivement. Il peut être opportun au regard d'autres éléments - votre passé professionnel, vos motivations désinteressées, la reconnaissance de votre erreur, etc. - de ne pas aller jusqu'à rechercher une sanction formelle. Tout simplement l'affaire dont il s'agit aura servi de révélateur à un problème plus général et appelé à des mesures de nature à éviter de telles difficultés dans l'avenir.
Nous aurons l'occasion de revenir sur l'articulation de ces différents registres normatifs.
La tendance générale :
à faits graves, intervention judiciaire systématique
Ces dernières années le législateur a eu le souci d'amener ceux qui connaissent l'existence des violences, y compris la victime, à informer la police et la justice, pour veiller à arrêter les agresseurs et les faire juger. La préoccupation première des élus est évidemment de prévenir le renouvellement des actes délictueux sur la victime ou sur d'autres. A tous les stades, initial bien sûr, mais ensuite dans la phase d'instruction ou de jugement, la justice aura donc besoin d'être informée par ceux qui savent.
7. Dans le même temps, le législateur a eu le souci de celui qui souffre pour avoir été violenté, notamment à travers la loi du 17 juin 1998 dite loi Guigou relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs. Celui-là a assurément le droit de se faire rendre justice, c'est-à-dire de voir officiellement affirmé que l'agression subie était injuste. Cela peut passer ou non par une sanction, sévère ou symbolique, de son agresseur.
En tout état de cause, cela suppose désormais que la victime - si elle en est d'accord - soit partie prenante à la procédure quand jusqu'alors elle en était généralement désappropriée par la machine judiciaire. De fait, elle voudra plus souvent en être l'acteur et non l'objet, être prise en compte comme personne et pas seulement comme " élément " du délit ou du crime. Il lui revient d'apprécier et personne d'autre peut prétendre dire ce qui est bon pour elle.
9. On mesure ici les progrès encore à accomplir pour répondre à la nouvelle volonté parlementaire. Beaucoup a été accomplis ces dernières années (par exemple, dans l'audition des enfants à la police) ; d'autres initiatives doivent recevoir une plus ample application (le recours à un administrateur ad hoc pour veiller à la défense des intérêts de l'enfant victime, la limitation des auditions et expertises, l'accompagnement dans les phases policières, médicales et judiciaires). La loi du 17 juin 1998 cautionne ces démarches et vise à les généraliser. Il faudra encore du temps, mais grâce à cette loi qui était attendue on est désormais sur la bonne voie.
S'il est indispensable de rassurer la victime sur le fait qu'elle a bien été victime de la violation d'un interdit, il faut encore tenir compte de sa personnalité et de sa capacité à intégrer cette agression, dans et par-delà la procédure pénale, et lui permettre de se reconstituer. Bref, il faut garantir à cette victime qu'elle trouvera partout des personnes de confiance - accompagnants ou thérapeutes - à qui elle pourra se confier et partager son secret.
Une grande partie du débat moderne se noue ici avec cette double préoccupation: sanctionner, voir éliminer (provisoirement), les responsables de l'agression au nom de l'ordre public et, dans le même temps, mieux prendre en compte la victime. D'où des injonctions légales vécues trop souvent contradictoires mises en place dans l'intérêt de la victime. Le sont-elles réellement. Les non juristes déroutés l'assurent ; les juristes pour leur part voient d'évidence la cohérence entre ces textes.récemment toilettés.
Une hiérarchie des objectifs
Cette contradiction se dénoue par une véritable hiérarchie posée par la loi entre ces valeurs :
Þ il faut d'abord faire cesser l'agression,
Þ voire éviter son renouvellement,
Þ puis on envisagera de punir l'agresseur en tenant compte dans certaines circonstances limitées de la nécessité de respecter la souffrance de la victime.
Tout logiquement, l'ordre de la loi est donc plutôt de parler; exceptionnellement, elle admet que le professionnel se taise. On verra que la violation du secret professionnel est punie notamment de 1 an d'emprisonnement quand la non-dénonciation de crime l'est de 3 ans et surtout la non-assistance à personne en péril l'est de 5 ans.
Il y a bien une préoccupation (protéger) qui l'emporte sur l'autre (respecter l'intimité de la vie privée ou crédibiliser les professions médicales et sociale).
Cette remarque est essentielle et sous-entend que, plus que par le passé, les professionnels informés devront collaborer avec la police et la justice.
Ceux qui y manqueraient ne devront pas s'étonner d'engager leur responsabilité pénale, civile et disciplinaire.
D'évidentes résistances à l'idée de " dénoncer "
10. Car en pratique, force est de constater que, dans notre pays,
1° - l'idée de faire un signalement à la police ou de dénoncer des faits à la justice passe toujours mal. Relent de l'Histoire sans doute ! Comme si les policiers, les gendarmes, les procureurs ou les juges de France étaient aujourd'hui encore des adversaires.
2° - les résistances sont évidentes à prévenir la police ou la justice de crainte des conséquences des interventions qui vont s'en suivre (placement des enfants, poursuites pénales contre les auteurs des faits) dont on pense qu'elles seraient disproportionnées.
3° - une interrogation commence à poindre sur une judiciarisation importante et jugée excessive de situations qui touchent, pour reprendre l'expression classique, aux mœurs : la justice est-elle vraiment la mieux placée pour agir la réponse sociale ? Certains en doutent qui, de longue date, s'interrogeaient déjà. La médiatisation de certaines affaires de pédophilie ou d'exploitation d'enfants ou de leur image a pu contribuer à renforcer cette interrogation. Tout simplement, en submergeant la justice ne l'empêche-t-on pas d'être opérationnelle dans les situations qui le mériteraient.
Enfin, on note le souci légitime de ménager les différentes réponses possibles qui doivent généralement se compléter : si la justice a ses exigences, le travail social d'accompagnement et de reconstruction de la victime a aussi les siennes. On est réservé à l'égard d'une justice qui serait " monopolistique " et extensive.
Ces réserves et résistances sont bien réelles. Mais comme citoyen et comme responsable garant du droit des personnes institutionnalisées dans votre structure, il vous revient encore plus qu'à d'autres de les dépasser pour apporter la meilleure réponse possible au cas que vous avez à traiter.
Une chose est certaine qui ne doit être négligée par quiconque notamment pas par les professionnels : policiers, gendarmes ou magistrats du parquet se sentent désormais bien investis de leur mission de protection. Ils vivent mal ce qui peut apparaître au mieux comme une défiance à leur égard, au pire comme une complicité objective avec les auteurs de faits aussi graves. Or; ils ont les moyens d'exprimer ces réserves avec la mise en garde à vue ou l'engagement de poursuites pénales contre ceux qui se seraient tus ou n'auraient rien fait.
Une augmentation des signalements parvenus à la justice
Si on fait masse de arguments rationnels et de précaution, on ne doit pas s'étonner de la forte poussée de judiciarisation observée depuis quelques années. On confine à l'excès. Beaucoup de situations sont transmises à la justice du fait de défaillances des réponses administratives. Or, trop d'appels à la justice annihile la réponse judiciaire. L'institution ne peut pas faire face et son intervention quand elle se concrétise est banalisée. On mesure les dangers de ces dérapages. Reste à trouver la juste mesure.
La loi, la déontologie et l'éthique
11. En mai 1996, l'A..N.C.E. a adopté à Carcassonne des "Règles de références déontologiques " (conf. annexe 1) qui, dans cet esprit, offrent des lignes générales de conduite opératoires. Mais qu'on ne s'y trompe pas, et nous le disions déjà à l'époque, au final, vous vous déciderez en conscience généralement en recherchant une synthèse entre l'ordre de la loi et votre éthique personnelle.
La loi donne les orientations et les instructions : chacun apprécie ensuite l'attitude qu'il lui revient de tenir quitte à engager sa responsabilité pénale, civile, disciplinaire ou morale. Car, la loi empêchera rarement, pour ne pas dire jamais, quelqu'un de faire ce qu'en conscience il croit être son devoir. Comment le pourrait-elle ? (Voir annexe 2)
L'intervenant social doit alors s'attendre - mais ici rien n'est obligatoire - à rendre des comptes aux usagers, à ses employeurs, aux instances de tutelle, voire à la justice. Cela n'a rien d'original, mais ne doit pas être oublié. Il n'y a pas de travail social sans responsabilité.
Dire cela ne veut pas dire que ces désagréments soient normaux, mais tout simplement que l'engagement professionnel, ici comme ailleurs, induit la responsabilité. Eventuellement, le professionnel rendra des comptes sur ses actes devant son employeur et ses pairs, la justice, les usagers; à coups sûr devant sa conscience. Il est logique alors que ce professionnel, s'il assume son acte, ne souhaite pas supporter une sanction pour une attitude qu'il estime moralement non contestable !
03 - Les règles générales du jeu pénal
Les interdits sont censés être bien connus; mais il n'est pas inutile de les rappeler régulièrement (voir annexe 3) .
12. On ne reprendra pas ici la liste des interdits à l'égard des personnes fragiles du fait de leur âge ou de leur handicap psychologique ou physique. Chaque citoyen, chaque professionnel, sont censés les connaître et, de fait, citoyen et professionnel savent globalement bien et instinctivement où sont le permis et l'interdit en général et à l'égard de personnes dépendantes que l'on a sous son autorité, en particulier.
13. On se contentera de rappeler que les agressions sexuelles recouvrent des faits très différents sans nécessairement impliquer un acte de pénétration. On sait ainsi que si pour nombre de jeunes - comme pour le président des USA - la fellation ne serait pas un acte sexuel, le droit pénal français n'a pas cette approche !
Certes, on vise
- le viol,
- l'atteinte sexuelle commise sans violence, contrainte, menace ou surprise sur un mineur de moins de 15 ans. La liste à la hauteur de l'imagination humaine en est longue et crue de ce que l'on peut proposer, imposer ou obtenir d'une personne fragile, souvent par la séduction:
- les attouchements (toucher le corps ou se faire toucher)
- la pénétration vaginale, anale, buccale, avec le sexe, le doigt ou un objet
- L'utilisation de revues, photos, cartes postales, cassettes video ou audio, ou tout autre support à contenu pornographiques,
- les récits d'actes pornographiques,
- l'emploi d'un vocabuliaire à connotation sexuelle,
- et les agressions verbales visant à dévaloriser l'image de l'autres exe
- mais aussi l'agression sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise sur les mineurs y compris de plus 15 ans.
Dans tous ces cas, la tentative est également punissable et aussi sanctionnée.
On vise encore l'exhibition sexuelle. Mais ici il n'y a pas de tentative punissable. On ne s'arrête qu'au résultat !
14. Les uns et les autres savent même que l'autorité - juridique ou morale - exercée par l'auteur des faits sur la victime sera tenue pour une circonstance aggravante par les juges dans la mesure où pour la loi, la victime aura été particulièrement incapable de se défendra du fait de la confiance qu'elle plaçait en son agresseur
Ces faits peuvent être selon les cas qualifiés de crimes ou de délits.
15. Cependant, si ces données sont acquises par tout un chacun - nul n'est censé ignorer la loi ! - on sait qu'on est ici dans la fiction, et concrètement dans l'approximation. Il n'est donc pas inutile de rappeler régulièrement aux adultes comme aux jeunes que certaines attitudes comme de forcer quelqu'un à avoir telle pratique sexuelle ou avilissante sont moralement répréhensibles, mais aussi pénalement punissables.
Il ne suffit pas de prétendre que l'intéressé a donné son accord. Le contexte dans lequel il a été amené à donner cet accord (comme des menaces explicites ou implicites, la présence de plusieurs personnes, etc. ) et, tout simplement, sa personnalité et sa vulnérabilité seront des critères pris en compte postérieurement pour apprécier s'il s'agissait bien d'un consentement libre.
Et puis, par principe, la loi répute certaines personnes, comme les enfants de moins de 15 ans, incapables de donner un consentement libre.
N'ignorant pas le fossé qui peut exister entre ces règles du jeu légales et la perception de nombre de nos contemporains, majeurs ou non, des efforts pour rappeler ces interdits ne seront pas toujours inutiles à l'égard de vos collaborateurs. Mieux vaut parler ces matières que de les supposer acquises.
Par-delà des supports écrits ou audiovisuels qui vous sont accessibles, je vous recommande une journée de sensibilisation en intra avec un intervenant extérieur magistrat, policier ou avocat travailleur social spécialisé. L'expérience démontre l'impact d'un tel investissement.
L'A.N.C.E., par son secteur Formation et son réseau d'intervenants, peut bien évidemment vous aider dans ce montage.
De quels faits parle-t-on ?
16. Une première difficulté pour réagir tient bien évidemment à la qualité de l'information que l'on peut avoir sur les faits. Vous n'aurez généralement pas assisté à la scène de violence. Vous l'aurez connue par témoignage ou à travers des bribes d'informations.
Le directeur (ou son adjoint) ne doivent pas se transformer en policiers professionnels, ni engager quelqu'un à cet effet ! Certes il ne leur est pas interdit de poser des questions pour vérifier quel crédit accorder à ce qu'on lui révèle, mais ils doivent se garder d'interroger de manière trop approfondie les mis en cause, victime comme auteur, s'il y a des accusations formelles portées. Dès qu'ils ont le sentiment que l'accusation portée mérite d'être entendue, ils se doivent de réagir.
La parole de la victime affirmée est un fait sérieux et tangible. La police saura la passer à son sens critique. Bien sûr, il est toujours difficile de génraliser telementles situaitons peuvent être varaibles. Ainsi entendre et comprendre le ressenti d'un très jeune enfant, qui plus est handicapé n'est pas chose aisée.il faut s'entourer de psécilaistes. Cet effort sera entrepris
Cette réserve s'impose d'autant plus qu'on a désormais le souci d'éviter aux victimes de répéter plusieurs fois leur agression, ne fut-ce que pour éviter des auto-déformations de leur discours.
Tout simplement, s'il y a vraiment un doute sérieux, ce sera à la police ou la gendarmerie de mener l'enquête qui s'impose. Il revient donc à celui qui a des doutes de lui transmettre ses informations surtout si l'on craint que les faits persistent. Il est des cas où cela est obligatoire; d'autres où cette transmission est facultative. On y reviendra.
Les relations entre enfants
Le code pénal ne punit pas les relations entre enfants de moins de 15 ans dès lors qu'il n'y a pas de violence de l'un sur l'autre. En revanche si l'un des jeunes à plus de 15 ans, il peut être punissable pour ses relatons avec un jeune de moins de 15 ans.
Quand y aura-t-il doute sérieux ?
17. Tout dépendra des circonstances, de la nature de l'information, de sa précision, des personnes mises en cause qui auront déjà pu l'être. A l'inverse, il y aura des cas où au regard des personnes concernées, des conditions de temps et de lieu, l'accusation apparaîtra nettement peu crédible.
Jamais on ne pourra a priori définir quelle situation relève d'un cas, telle de l'autre. Tout est question de bon sens et d'expérience.
Une règle moderne à intégrer :
" Dans le doute ne t'abstiens pas ! "
18. Aujourd'hui, contrairement à un axiome bien connu, il est clair que, dans le doute, il ne faut pas s'abstenir de prévenir la police ou la gendarmerie.
A ceux qui craignent d'engager leur responsabilité pour dénonciation calomnieuse, il faut ici et rapidement dire qu'on ne peut être pénalement répréhensible que si on a voulu nuire à autrui ce qui n'est pas le cas quand on est agi par le souci de protéger une victime ! Je n'ignore pas que le rsique est plutôt celui de la responsabilité disciplianre - comme le cas du docteur Bonnet l'illustre parfaitement avec une sanction démesurée prononcée en première instance pour des certificats médicaux tenus pour inconsidérés - mais des moyens de défense et recours là encore existent pour pallier ces excès .
Le seul cas dans lequel on est autorisé à ne rien faire - sinon à s'attaquer aux problèmes particuliers que pose cette accusation inconsidérée - est le cas où l'on est sûr qu'elle ne tient pas.
En d'autres termes, en cas de doute, faites appel aux professionnels comme vous appréciez que l'on vienne régulièrement vous chercher comme spécialiste !
S'ils ne parviennent pas à mettre en évidence les faits allégués, ils assumeront les résultats de leurs investigations à partir de leur professionnalité et vous ne serez pas accusé d'avoir couvert des actes que vous condamnez sur le fond. On ne pourra pas dire que vous avez joué les Ponce Pilate : vous êtes dans votre responsabilité de vouloir percer cet abcès et d'assumer ensuite les conséquences de l'enquête, indépendamment de ses résultats.
L'enfant peut-il porter plainte lui-même ?
19. L'enfant (ou la personne vulnérable) et, bien sûr, ses parents ou tuteur censés veiller sur ses intérêts, peuvent être amenés à porter ces faits à la connaissance des autorités de police ou de justice.
En d'autres termes, contrairement à une idée bien répandue l'enfant peut porter plainte. La police se doit de l'enregistrer et d'enquêter pour en vérifier la pertinence. Dans le même esprit rien n'empêche en théorie un enfant de porter plainte auprès du procureur de la République ou de signaler son cas à un juge des enfants. En revanche, il ne peut pas se constituer partie civile devant un juge d'instruction et enclencher des poursuites pénales contre " X " ou personne dénommée. De même, il ne peut pas, faute de la capacité d'ester en justice, demander à un huissier de procéder à une citation de son agresseur devant le tribunal correctionnel.
Bien évidemment, trop peu d'enfgnats connaissane t cette possibilité qui leur est offerte car trop d'adultes l'ignorent eux-mêmes ou veulent l'ignorer. Un effort d'infoirmation s'impose ici de la part des pouvoirs publics, de professionnels et des militants associatifs.
20. Comment porter plainte ?
On peut soit écrire, soit se déplacer. Généralement on se rend au commissariat ou à la gendarmerie. On rencontrera plus difficilement un magistrat du parquet : il vaut donc mieux lui écrire. Cette plainte est utile, mais pas nécessaire pour que la police ou la justice intervienne. L'ordre public doit être protégé et la victime quoiqu'il en soit doit voir ses droits garantis, y compris si elle ne l'estime pas nécessaire car on vise aussi à prévenir la récidive ou la commission d'autres faits par l'exemplarité de la répression.
La (jeune) victime peut agir seule ou se faire assister dans ses démarches de la personne de son choix : proche parent, voisin, ami, enseignant, éducateur, etc. - voire le représentant d'une association ou d'un avocat.
21. Un avocat ?
Bien sûr la victime, peut prendre attache avec un avocat sans attendre qu'il lui en soit désigné un et agir par son intermédiaire. La multiplica-tion des permanences d'avocats spécialisés dans le droit de l'enfance (" les avocats du mercredi ", la maison des avocats, l'antenne mineurs du barreau etc.), en ville ou dans les palais de justice lui facilitera les choses. Dans certains départements comme la Seine Saint-Denis avec l'appui financier du C.D.A.J. - Conseil départemental d'action juridique - et du Conseil général des permanences se tiennent dans quelques établissements scolaires
En pratique, il faut quand même observer que le réflexe pour un enfant de contacter un avocat reste rare. Ne fut-ce que parce que les jeunes comme les adultes ignorent le droit pour tout enfant de se choisir un avocat.
L'avocat assiste l'enfant devant les juridictions et tout au long de la procédure si celle-ci est finalement engagée. On verra que la loi du 17 juillet 1998 a eu le soin de faciliter la mise en oeuvre d'une défense de l'enfant victime en demandant au juge de désigner un administrateur ad hoc ... auquel il reviendra de veiller à la défense des intérêts de l'enfant, notamment en faisant pour lui le choix d'un avocat quand ses parents ou tuteur sont défaillants.
Quid si l'enfant est confié à une institution ?
S'agissant d'un enfant confié à une institution, sachant qu'il peut agir seul (conf. supra), il faut s'arrêter à son statut juridique personnel.
Généralement, ses parents ou au moins l'un d'eux est titulaire de l'exercice de l'autorité parentale et l'exerce.
Dans quelques cas, l'enfant est sans famille : il a un tuteur public ou privé qui exerce pleinement l'autorité parentale.
Et puis, il y ces cas où l'enfant quoique confié à une institution par un magistrat a toujours ses parents qui doivent être informé et mis en situation de protéger les intérêts de leur enfant.
Bref, ayant repéré lors de l'admission, la personne physique ou morale responsable, il convient a priori de l'entretenir des faits découverts, sauf bien évidemment l'hypothèse où s'agissant des parents ou membres de la famille ils sont mis en cause comme auteur ou complice par la victime.
Contrairement à la représentation que l'on s'en fait souvent l'avocat n'est par un empêcheur de juger en rond. Il ne cherche pas à envenimer les débats, ce qui apparaît particulièrement insupportable s'agissant d'enfants. Pas plus ne remplace-t-il l'éducateur même s'il est amené à expliquer au jeune ce qui va arriver, à le déculpabiliser ou à mettre en cause ses parents. L'enfant peut effectivement mal vivre le fait qu'il soit à l'origine de l'incarcération de son agresseur quand celui-ci est l'un de ses très proches.
22. Le policier ou le gendarme apprécieront s'il faut transmettre cette plainte au parquet en tenant compte des instructions générales qu'ils auront reçues. (Conf. annexe 4 : schéma policier et judiciaire) )
Si l'affaire semble le justifier, d'initiative ou à la demande du procureur alerté, ils procéderont à un approfondissement en entendant telle ou telle personne afin d'évaluer la suite à tenir ou de se donner les meilleures chances possibles de faire tenir la procédure pénale qui inéluctablement doit être ouverte.
Pour sa part, recevant cette procédure ou alerté par téléphone s'il y a urgence ou des faits particulièrement graves, le parquet appréciera s'il convient de poursuivre pénalement en ouvrant une information devant un juge d'instruction, voire un juge des enfants si l'auteur présumé est mineur et si les faits ne sont pas criminels. On a dit plus haut qu'il aura pu auparavant confier une enquête préliminaire sur les faits dénoncés à un service (spécialisé ou non) de police ou de gendarmerie.
Plus fréquemment que par le passé, il pourra prendre l'initiative de recevoir la personne mise en cause s'il estime qu'un classement sans suite est une réponse préférable à une poursuite pénale. Il pourra ainsi conditionner sa renonciation aux poursuites à la non-fréquentation d'une institution pour enfants. Il lui faut alors recevoir l'auteur pour que ce rappel à la loi soit pertinent. Rien n'oblige l'intéressé à accepter notamment s'il s'estime innocent. Le parquet appréciera alors s'il doit poursuivre et le juge fera justice des accusations. Il lui faut auss , tel est l'esprit de la loi du 17 juin 1998 recevoir la victime pour lui expliquer sa décision ;
On retiendra que si généralement un adulte prévient la police ou la justice, l'enfant pourra tout aussi légitimement être un acteur de sa protection.
Dernier détail : le délai pour porter plainte
23. Notre droit veut que l'on tourne la page au bout d'un certain temps sur l'infraction. Il faut éviter que durant un trop grand laps de temps délinquant et victime vivent dans l'attente d'une procédure. La prescription incite aussi à se dépêcher pour enclencher cette procédure avant que le temps ayant passé toutes les preuves aient disparu.
S'il s'agit d'un délit, la prescription est en principe acquise au bout de 3 ans (article 7 du C.P.P.). Ce délai passe exceptionnellement à 10 ans pour les délits passibles de 10 d'emprisonnement notamment les agressions sexuelles sur mineur, atteinte sexuelle sans contrainte, menace ou surprise sur mineur de 15 ans lorsqu'ils sont commis par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par une personne abusant de son autorité.
S'il s'agit d'un crime, le délai de la prescription est porté à 10 ans après la commission des faits ou leur cessation s'il s'agit d'une infraction qui s'est déroulée dans le temps.
24. Une autre disposition est profitable aux mineurs victimes. En effet ces délais ne commencent à courir qu'à la date de leur majorité s'agissant de crimes sur mineur et des délits prévus aux articles 222-9, 222-11 à 222-15 (violences graves et administrations de substances nuisibles), 222-17 à 222-30 (agressions sexuelles autres que viol), 225-7 (proxénétisme sur mineur), 227-22 (corruption de mineur) et 225-25 à 227-27 (atteintes sexuelles) du Code pénal. En d'autres termes, ce délai peut courir jusqu'aux 28 ans de la victime.
Plan
On peut déjà contribuer à réduire les risques de sanctions pénales, civiles ou disciplinaires par une meilleure connaissance du cadre institutionnel de l'intervention éducative ou sociale (I). Mieux, on peut même prévenir certains faits ou en limiter les effets (II).
*
* *
- I -
COMMENT GERER LA REVELATION ?
Alors que faire face à une situation de violence illégitime infligée à une personne vulnérable dans le cadre d'une institution ou commise à l'extérieur - dans la famille notamment - dont on a connaissance à travers l'intervention institutionnelle ?
I - 1. Mettre fin à la violence : l'assistance à personne en péril
25. A ce stade, une chose est certaine : quelle que soit la personne victime, enfant ou majeur, porteuse ou non de handicap, on doit veiller à ce que les faits ne se reproduisent pas, et déjà à ce qu'ils cessent immédiatement s'il s'avère qu'ils continuent à courir.
Ce sont les règles de la non-assistance à personne en péril (A) et l'obligation de dénoncer les crimes et délits pouvant se reproduire (B) qui s'appliquent.
26. Il n'est pas inutile désormais d'avoir à l'esprit que si les personnes physiques peuvent être amenées à engager leur responsabilité pénale, les personnes morales peuvent également faire l'objet de poursuites pénales et de condamnations allant jusqu'à la mort civile qu'est la dissolution.
Une obligation qui pèse sur tous
27. Chacun a le devoir de porter assistance à la personne en péril
Art. 226-6 du Code pénal :
Quiconque pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un crime, soit un délit contre l'intégrité corporelle de la personne s'abstient volontairement de le faire est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 500 000 f d'amende.
Sera puni des mêmes peines quiconque s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours "
La solidarité veut que l'on vienne en aide à celui qui est en difficulté ; a fortiori s'il est victime de violences dont il ne peut pas se défendre seul.
La loi ne parle plus de danger mais de péril pour marquer qu'il faut bien que quelque chose de vital soit en jeu.
" Quiconque " dit la loi. Pour bien signifier que cette obligation vise tout un chacun simple quidam ou professionnel. Certains ont immédiatement le réflexe d'opposer le secret professionnel à cette obligation de porter assistance : ils se trompent et mélangent tout.
Et le secret professionnel ?
L'obligation de porter assistance s'impose à tous, y compris pour ceux qui sont tenus au secret dit professionnel; elle n'a rien à voir avec les règles du secret.
Bien évidemment, si on peut porter assistance sans violer l'obligation de tenir le secret, on sera gagnant sur les deux tableaux. C'est le cas du médecin qui fait hospitaliser un enfant pour un problème bénin, mais en vérité envoie ainsi un message indirect à ses confrères sur la maltraitance ! Mais si on ne peut pas pratiquer ainsi, on doit faire le nécessaire pour tenter de faire cesser la situation de péril.
Et même si, objectivement, vous violiez le secret, vous ne prendriez guère de risques de poursuites pénales.
Qui songera en effet à vous faire des reproches ?
La victime ? Le parquet ? Ils seraient l'une et l'autre mal venus de vous tenir rigueur.
Maintenant si l'auteur de l'infraction à l'origine de la situation de danger se plaignait en vous faisant citer directement devant une juridiction comme la loi l'y autorise, vous démontreriez sans difficultés à vos juges que c'est pour la bonne cause que vous avez violé l'obligation légale du secret. Vous demanderez alors au tribunal une dispense de peine, voire une relaxe et vous l'obtiendrez. Vous ne serez pas sanctionné. Au pire - et j'entends que vous souhaiteriez repousser ce pire - si cela était le cas, la sanction serait symbolique et vous auriez votre conscience pour vous !
Pour bien vous montrer l'ordre hiérarchique des valeurs contenues dans le code pénal, n'oubliez pas que la sanction pour non-assistance à personne en péril est de 5 fois supérieur à celle sur la violation du secret : 5 ans et 500 000 fr. d'amende pour la non-assistance et seulement 1 an et 100 000 fr. pour la violation du secret.
Précisions sur la non-assistance
28. Il n'est pas possible de développer ici dans le détail les règles de la non-assistance à personne en péril. Quelques points seulement méritent d'être restitués ici. Des documents existent pour approfondir cette question en tant que de besoin.
29. Il faut bien sûr avoir eu conscience de l'état de péril. Ce péril ne doit pas être présumé mais constaté et il doit s'agir d'un danger grave, imminent, constant et nécessitant une intervention immédiate. On vous cherchera querelle si l'on peut démontrer que vous étiez au courant du danger existant pour la victime. En d'autres termes la loi fait une prime à l'incompétence : celui qui n'aura rien vu, ne risque rien sur le plan pénal, mais relèvera sûrement de poursuites disciplinaires s'il s'agit d'un professionnel.
La preuve du fait que vous n'ignoriez rien des violences supportées s'appréciera au regard des circonstances de fait. Elle peut résulter de vos propres écrits ou de certaines de vos attitudes.
Avoir fait un signalement d'enfant en danger à l'autorité judiciaire ne dispense pas d'intervenir personnellement si on a le sentiment que le danger persiste ou s'aggrave. D'un professionnel de l'enfance on peut et doit attendre des connaissances minimales sur les compétences en matière de protection de l'enfance en général, sur le dispositif local de signalement en particulier. Comme tout professionnel, il doit maîtriser son instrument de travail sinon il est bon pour la réforme ! On attend bien du médecin ou du garagiste qu'il soit au top ! Là encore, il vous faut veiller à faire une piqûre de rappel régulière en tenant compte de la rotation des personnels
Un cas concret
Un exemple concret qui se pose aux chefs d'établissements ou aux personnels en fonction à la veille d'un week-end dans une institution : que faire si à la suite d'une révélation faite par l'enfant on peut craindre que durant le week-end qui s'annonce de nouvelles violences soient exercées ? Certainement prévenir au plus vite le parquet ou le juge des enfants selon les cas. Mais la réponse judiciaire dans le court délai assigné n'est pas arrivée alors que les parents sont annoncés. Par définition, la situation est délicate et elle peut recouvrir concrètement une diversité de situations dont celle où il y a un risque de scandale ou de violence de la part des parents.
Dans cette hypothèse et dans la mesure de votre conscience du danger encouru par l'enfant, mon point de vue est que vous devez prendre sur vous qu'il ne parte pas en week-end quitte à vous faire aider par la police ou la gendarmerie locale. Cela sera d'autant plus facile que vous entretiendrez de bonnes relations de travail avec elle. Outre l'aide apportée par leur présence les policiers ou les gendarmes auront certainement plus de facilités que vous d'obtenir une décision judiciaire au moins provisoire. Il ne s'agit pas bien évidemment là encore de jouer aux héros dans une situation de force qui pourrait se nouer. En d'autres termes, en parlant ou non explicitement, les raisons du refus de laisser partir l'enfant, vous ne pouvez pas remettre dans une situation de danger crédible l'enfant qui ne pourrait pas se défendre. L'absence de décision judiciaire est certes inconfortable, mais on voit mal la justice venir vous faire grief
d'avoir pris les précautions qui s'imposaient pour protéger un enfant.
Une obligation de moyens, pas de résultats
30. Vous n'êtes pas obligé de réussir dans votre tentative de mettre fin à la situation de péril, mais vous vous devez d'entreprendre quelque chose !
Qui plus est, la loi ne vous demande pas de vous mettre en danger ou de mettre quiconque en danger. Quand il s'agira d'apprécier postérieurement si vous avez eu une attitude correcte on tiendra compte de qui vous êtes. En effet, on n'attend pas la même chose d'un professionnel - comme le directeur d'un établissement pour enfant - et d'un(e) concierge d'immeuble ou d'un(e) voisin(e) !
B - La dénonciation de crimes et délits encore en cours ou pouvant se renouveler
31. Des informations que vous avez recueillies il peut apparaître que les faits sont appelés à se renouveler soit que la même personne (par exemple à l'occasion d'un nouveau retour en famille) se trouve à nouveau agressée soit que d'autres à leur tour le soit (un agresseur inconnu est en liberté dans la ville.
Il n'est pas inintéressant de rappeler ici in extenso le texte de l'article 434-1 du code pénal et d'insister sur les éléments clé dans la mesure où là encore une lecture rapide pourrait laisser à penser qu'il fait la loi et toute la loi !
Art. 434-1 du code pénal :
" Le fait pour quiconque ayant connaissance d'un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 fr. d'amende.
Sont exceptés des dispositions qui précédent, sauf en ce qui concernent les crimes commis sur les mineurs de quinze ans : les parents en ligne directe et leurs conjoints, ainsi que les frères et soeurs et leurs conjoints, de l'auteur ou du complice du crime; le conjoint de l'auteur ou du complice du crime, ou la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui.
Sont également exceptées des dispositions du premier alinéa les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l'article 226-13 ".
On voit donc que l'article 434-1 du C.P. vise les crimes qui courent encore ou dont on peut empêcher le renouvellement sur la même ou sur d'autres victimes.
En d'autres termes, ce texte vise, on excusera la grossièreté des exemples, le cas de la jeune fille encore victime d'inceste à chaque retour en famille ou le cas du professionnel qui ayant été surpris commettant un viol serait laissé libre, faute de sanctions pénales ou disciplinaires.
En revanche, l'article 434-1 ne s'applique pas au fait d'apprendre qu'un viol a été commis il y a plusieurs années ou plusieurs mois et ne peut pas se renouveler.
Là encore, il est clair que l'enjeu est bien d'empêcher que les faits se reproduisent, dans l'intérêt même des victimes potentielles avant de songer à punir ceux qui ont commis les faits dont on a connaissance.
I - 2. On en vient à la question délicate : s'agissant de faits passés, faut-il parler ou se taire ?
Si les faits datent et ne risquent pas de se reproduire une distinction va s'imposer pour celui qui est en possession d'une information : est-il ou non tenu au respect du secret professionnel ?
L'obligation du citoyen lambda de signaler
les crimes et délits à personnes vulnérable
32. Le signalement n'est pas une délation, mais un devoir et, dans certains cas, une obligation légale, notamment s'agissant de violences sexuelles.
Art. 434-3 du code pénal :
" Le fait, pour quiconque ayant eu connaissance de mauvais traitements ou privations infligées à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n'est pas en état de se protéger en raison de soin âge, d'une maladie, d'une infirmité, d'une déficience physique ou psychique ou d'un état de grossesse, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives est puni de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 fr. d'amende.
Sauf lorsque la loi en dispose autrement, sont exceptées des dispositions qui précédent les personnes astreintes au secret dans les conditions prévues par l'article 226-13. "
Car tout le monde n'est pas tenu au secret professionnel. D'ailleurs, s'agissant d'une obligation imposée par la loi au risque d'une sanction pénale (art. 226-13 du code pénal), les juges se doivent d'interpréter très restrictivement les règles du secret pour punir le moins possible de personnes.
Attention : carrefour dangereux !
Ici, il faut introduire une deuxième distinction : on peut ne pas être tenu à l'obligation d'informer l'autorité judiciaire, mais être contraint de prévenir sa hiérarchie professionnelle.
C'est la différence entre l'obligation pénale et celles qui résultent du lien de subordination salariale. Le non-respect de l'une relève de sanctions pénales (amende, prison, etc.); les autres entraînent des sanctions disciplinaires (avertissement, suspension, révocation, etc.).
Le cas des fonctionnaires
33. Et puis, il y a le cas des fonctionnaires - important pour les enseignants en poste dans l'Education nationale ou pour les directeurs d'établissements publics de l'éducation spécialisée - qui ont l'obligation d'après l'article 40 al. 2 du code de procédure pénale de prévenir le procureur de la République :
34.
" Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ".
Les violences à enfants de moins de 15 ans, a fortiori les attouchements sexuels même consentis ou viols entrent dans ces crimes et délits qui doivent être signalés par les fonctionnaires.
Ajoutons au regard du droit pénal que l'on admet communément les fonctionnaires ne sont pas tenus au secret professionnel pénalement sanctionnable, mais à une obligation de discrétion. Mais sur ce point il y a des avis différents si on s'en tient aux termes de la loi de 1983 portant statut de la fonction publique.
Secret professionnel et obligation de dénoncer
34. Le secret professionnel qualifié régulièrement d'absolu est souvent .... relatif même sur le plan juridique ! En effet, on sait combien les professionnels ont tendance à parler des cas dont ils ont connaissance. Souvent bien au-delà de ce qu'ils devraient. Parfois sans réaliser qu'ils dérapent; dans d'autres cas pour obtenir tel ou tel avantage pour leur client, la fin (la prestation recherchée) justifiant les moyens (parler sans autorisation). Reste à examiner les cas dans lesquels la loi elle-même admet ou exige qu'une information recueillie dans une situation soit donnée à une tierce personne.
Commençons par affirmer la règle avant de voir les exceptions.
35. La loi veut donc qu'au risque de sanctions pénales, certaines personnes aient l'obligation " absolue " de taire ce qu'elles apprennent à l'occasion de leur intervention professionnelle dans l'intimité d'une personne ou la vie d'un groupe. Elles doivent conserver ce silence devant tout le monde, y compris les policiers ou les juges. A travers cette règle il s'agit de crédibiliser une profession, de faire en sorte que les usagers aient confiance en leurs interlocuteurs au point d'aller vers eux et de se confier à eux au simple vu de leur identité professionnelle. Subsidiairement, le secret protège la vie privée des intéresses.
Les faits visés par l'obligation du secret ne sont pas seulement tous ceux qui ont été appris à l'occasion de l'intervention du professionnel, mais également ceux qui peuvent être qualifiés de confidentiels. Certains faits ont été confiés avec une demande expresse de confidentialité; d'autres sont confidentiels par nature car ils touchent à la vie privée et à l'intimité de la personne.
Tout cela est bien sûr question d'appréciation ponctuelle. Ainsi il a été jugé que Catherine Deneuve était en droit d'estimer que le nom de son chien devait rester couvert par le secret. Le tribunal a estimé qu'il s'agissait là d'une information de nature privée. Il va de soi que la relation amoureuse d'un homme ou d'une femme publics affichée au vu et au su de tout un chacun ne peut pas être tenu pour une information privée. Ainsi, on doit donc entendre qu'une même personne publique puisse avoir des zones de vie privée sur lesquelles elle souhaite qu'aucune publicité ne soit faite. C'était le cas de la princesse Diana le soir de sa mort. Par ses manoeuvres visibles pour échapper aux paparazzi elle marquait, avec son fiancé, leur intention de rester dans une zone de vie privée.
On estime aussi que sont visés les faits qui auront été révélés par la personne concernée, mais aussi ceux qui auront été observés, entendus ou vus par le professionnel à l'occasion de sont intervention. Ou encore ceux qu'il aura connus du fait de l'exercice de sa profession en dehors de toute relation directe avec la personne concernée.
La Cour de Cassation a une formule très large pour viser ces faits : ce que le professionnel " aura appris, compris, connu ou deviné à l'occasion de son exercice professionnel ".
Dans quels cas est-on punissable ?
36. En quelques mots il n'est pas inutile de dire dans quelles conditions la responsabilité pénale du professionnel pourrait être engagée s'il parlait à tort tout en sachant que cela ne signifie pas l'automaticité des poursuites : il appartient au procureur de la République informé d'apprécier et éventuellement à la victime de déclencher les poursuites en citant devant le tribunal ou en se constituant partie civile.
Par ailleurs, il faut observer que les cas de poursuites pénales pour violation du secret sont aujourd'hui encore rarissimes dans le champ social. C'est plus souvent que le travailleur social veut se " retrancher " derrière le secret pour ne pas témoigner en justice que se posera la question de savoir s'il était tenu.
Pour en revenir, aux cas où l'infraction serait caractérisée, sachant que comme tout texte pénal, l'article 226-13 du code pénal doit être interprété restrictivement, précisons que la violation du secret doit être intentionnelle même sans volonté de nuire de la part de l'auteur de la révélation. Aussi laisser malencontreusement traîner un dossier qui va être finalement consulté par un tiers ne sera pas punissable; en revanche, prendre consciemment le risque que ce dossier soit trouvé par un tiers peut entraîner une responsabilité pénale.
La peine encourue pour la violation du secret est de 1 an d'emprisonnement et de 100 000 fr. d'amende.
Les cas dans lesquels la violation
est rendue obligatoire ou tolérée
37. Le secret est dû, sauf les cas légaux où la personne tenue a une obligation supérieure de parler ou si elle y est autorisée. Quels sont ces cas ?
Si de telles obligations existent dans le champ médical, par exemple, pour éviter la contagion de certaines maladies, dans le champ social, il n'y a pas d'obligation de parler.
En d'autres termes, dans le travail social, il s'agira plus souvent d'une possibilité de parler que d'une obligation.
Ainsi si vous êtes tenu au secret professionnel, vous n'avez pas l'obligation de dénoncer les crimes et délits, y compris "à mineurs de moins de 15 ans ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son état physique ou psychique " (art. 226-14 du code pénal) dont vous auriez eu connaissance dans l'exercice de votre activité professionnelle; vous en avez la possibilité. Rien ne vous y force.
De même que le médecin (et lui seul) peut être autorisé par la victime à prévenir le Procureur de la République des violences sexuelles supportées (art. 226-14 - 2).
Par exemple, si tenu au respect du secret professionnel, vous apprenez qu'une personne a été violentée sexuellement quelques temps auparavant, vous pouvez ne pas révéler ces faits aux autorités de police ou de justice.
o Si vous le faites, vous violez l'obligation au secret mais vous le faites avec l'accord de la loi et donc vous n'êtes pas punissable.
o Si vous vous taisez, vous violez l'obligation de dénoncer les crimes et délits mais vous le faites avec l'accord de la loi, vous n'êtes donc pas punissable.
Rappel : on a vu supra que si ce crime ou ce délit perdure, vous avez l'obligation de tout faire même si vous êtes un professionnel - et a fortiori si vous êtes un professionnel ! - pour le faire cesser notamment en parlant c'est-à-dire en informant les autorités ou en intervenant sans risque pur vous.
Au passage, il est important de savoir que la loi vous demande de signaler des faits et non pas des acteurs. Vous direz que telle personne a été victime d'une agression, mais on ne vous demande pas de dire qui est l'auteur. Reconnaissons qu'il est parfois difficile de faire le distinguo. Mais la nuance est de taille et souvent bien utile.
Mais si la loi vous laisse libre de parler ou vous taire,
que faut-il faire en pratique ?
38. Ainsi, contrairement à une idée répandue, la loi ne vous impose donc de parler dans cette hypothèse du crime ou délit à enfant de moins de 15 ans ou personne vulnérable dont le renouvellement est impossible. Cette dernière précision est capitale.
Ce qui ne veut pas dire que vous ayez l'interdiction de parler. Vous apprécierez en fonction de ce qui se fait habituellement dans votre service (vos règles de service ou règlement intérieur), ce que vos pairs auraient fait (les règles déontologiques communes avec vos pairs), ou ce que votre conscience vous dicte (votre éthique).
Comme me m'ont mille fois démontré les attitudes de mes interlocuteurs, la restitution de l'état de notre droit a généralement l'art de susciter des sarcasmes et des railleries sur la loi qui serait à l'origine de tous nos maux ou de plonger dans une réelle perplexité comme si un gouffre béant s'ouvrait devant leurs pieds . Au contraire il faut voir dans notre droit actuel un extraordinaire signe de reconnaissance de la professionalité de certains intervenants. En vérité la loi joue pleinement son rôle de cadrage, mais sait ne pas aller trop loin dans l'injonction : elle entend rassurer en définissant le champ de la liberté de l'exercice professionnel !
Un conseil général
Il est donc difficile de vous faire une recommandation passe-partout. Pourtant je m'y risquerai.
La révélation, à condition d'en assurer l'accompagnement, est souvent l'un des rares services que l'on puisse rendre à une victime engluée dans sa situation de victime qui, généralement, n'est pas le fruit du hasard, mais a trouve des racines dans sa personnalité et son histoire.
Je n'ignore pas combien sont sceptiques sur l'intervention judiciaire. On voit même se dégager un mouvement qui doute que la justice puisse ne pas aggraver les difficultés en cette matière.
Mais vous ne serez pas surpris que, sans avoir une position absolue et intangible, je ne partage pas totalement ce pessimisme : il est indispensable de rendre justice aux victimes, de leur permettre de se resituer comme telles; non pas nécessairement en sanctionnant les agresseurs, mais en affirmant que la violence subie était illégitime. Ensuite, et ensuite seulement, une thérapie sera souvent possible !
Un meilleur sort médical, policier et judiciaire fait aux victimes
Le législateur de 1998 a d'ailleurs fait un effort tout particulier pour prendre en compte ce souci des victimes. On veille désormais à lui faciliter l'expression de ce qu'elle a vécu. Ainsi, une personne désignée par le parquet ou le juge pourra l'accompagner si ses parents ou ceux qui l'ont en charge ne peuvent pas l'accompagner et l'assister au commissariat, à l'hôpital ou encore dans les premiers temps judiciaires avant qu'un avocat ne prenne le relais. Il pourra s'agir d'un psychologue, d'un éducateur, d'un membre de sa famille ou de la personne désignée par le tuteur ad hoc.
En d'autres termes, demain un représentant de l'institution où vit l'enfant pourra fréquemment être présent auprès de lui pendant l'entretien. Il devra bien sûr se garder d'interférer avec le travail des enquêteurs en intervenant dans le travail policier. Il est là pour soutenir " moralement " la jeune victime.
(Voir sur ce point et les suivants en annexes 5 et 6 la loi du 17 juin 1998 et sa circulaire d'application du ministère de la justice du 20 avril 1999).
39. La police et la gendarmerie ont fait des efforts sensibles pour améliorer les conditions d'expression des jeunes victimes en soignant les détails de leur accueil ou de leur audition; pour leur éviter la répétition de leur témoignage on recourt à l'enregistrement de l'entretien parfois même sur support audiovisuel .
Cette procédure originaire du Québec dite MELANIE légalisée par la loi du 17 juin 1998, n'est en pratique pas encore systématisée dans la mesure où il faut du temps pour doter en matériel des commissariats et des gendarmerie mais aussi les tribunaux et surtout former nombre de professionnels à user de ces techniques. La loi a décidé elle-même que cette disposition n'entrerait pas en vigueur avant le 1er juin 1999. Un retard a été pris qui est en voie de se rattraper pour spécialiser des équipes sur ces techniques.
La loi veut ainsi que l'enregistrement audio ou vidéo soit systématiquement entrepris du premier interrogatoire pour des violences sexuelles. Pour les autres formes de violences infligées à des enfants les enquêteurs apprécieront. Les juges d'instruction peuvent aussi procéder à des entretiens enregistrés. D'où l'équipement de studios dans les juridictions. Mais il faut admettre que l'intérêt est moindre du recours à cette technique au niveau de l'instruction.
Un original de la cassette sera placé sous scellés. La copie servira au visionnage en cours d'instruction par les magistrats, et /ou les avocats.
L'enregistrement ne dispense pas de la rédaction d'un procès-verbal classique qui soit le plus fidèle aux propos tenus par l'enfant.
Pour procéder à cet enregistrement, il faut l'accord de l'enfant ou de ses représentants sachant que les enquêteurs ne peuvent pas passer outre au refus de l'enfant d'être enregistré.
L'autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction est également requise. Il est effet des cas où le recours à ces techniques peut être superfétatoire. Tout simplement le coût humain et financier est important; on ne peut pas mobiliser ces moyens systématiquement.
· On a encore le souci d'éviter la répétition des examens médicaux. Le recours aux examens gynécologique par laser avec enregistrement vidéo comme il est déjà pratiqué en Amérique du Nord sera ici une nouvelle et prochaine avancée.
· On veillera encore à éviter des confrontations traumatiques entre la victime et son agresseur. Bien sûr, l'agresseur a le droit, reconnu par les textes internationaux comme la Convention européenne des droits de l'Homme, d'être confronté à son accusateur, ceci pour rendre difficile des accusations fallacieuses. La loi demande au juge d'instruction de ne procéder à ces confrontations que si elles sont strictement nécessaires à la manifestation de la vérité.
· En cas de classement sans suite d'affaires de viols ou autres agressions sexuelles commises sur un mineur, le parquet a dorénavant l'obligation de motiver sa décision et de la notifier par écrit à l'intéressé. On regrettera seulement ici que le parquet n'ait pas reçu ordre de recevoir l'intéressé. Il peut en prendre l'initiative - et le fait déjà de temps en temps - mais il n'y est pas obligé. Incontestablement la chose n'est pas toujours aisée. On doit en effet craindre du parquet des écrits stéréotypés qui ne respecteront pas l'esprit de la loi .
· On a aussi le souci de crédibiliser la parole de la victime. En effet, il est fréquent plusieurs mois ou années après les faits de remettre en cause ses propos à travers sa supposée fragilité . Le parquet ou le juge d'instruction peut ainsi ordonner une expertise médico-psychologique. Cette expertise a pour objectif d'établir la nature et l'importance du préjudice subi et évaluer l'opportunité de traitements ou de soins appropriés.
40. Toutes ces dispositions ont été peu ou prou expérimentées sur le terrain depuis une dizaine d'années. On doit se réjouir de les voir désormais figurer dans la loi. Reste maintenant à les pratiquer au meilleur niveau sur l'ensemble du territoire national.
Vous devez en retenir qu'il sera de plus en plus fréquent qu'en signalant des faits à la police vous soyez en relation avec des professionnels comme vous de la protection de l'enfance formés au meilleur niveau qui partageront vos préoccupations. Chacun se doit de reconnaître la professionnalité de l'autre.
Vous apprécierez en sachant que trop longtemps l'omertà a couvert des crimes à enfants et à personnes vulnérables. C'est de ce silence dont les agresseurs se sont trop longtemps protégés et encore aujourd'hui se repaissent.
En pratique, d'expérience on sait qu'il n'est pas évident qu'une institution se porte mieux à terme en jouant la politique de l'autruche. Certains abcès doivent être rapidement percés. Celui-ci en est un. La crise passée, réglée à ciel ouvert sans ostentation, on vous sera gré de votre efficacité et du bon exercice de votre autorité. Tout simplement, vous y gagnerez en crédibilité.
Si la loi vous laisse libre d'apprécier, c'est que justement vous êtes un professionnel avec la formation, voire l'expérience qui s'attache à ce titre. Vous vous inscrivez nécessairement dans un projet d'équipe ou institutionnel. Vous avez (généralement) été préparé à gérer ce type de situation. Vous aurez donc le souci de la gérer dans toute sa complexité quitte aussi à mettre en perspective l'attitude à avoir.
C'est bien (voir infra) pour cela que l'assistante maternelle travaillant en libéral n'est pas tenue au secret professionnel alors que celle - parfois la même - mandatée par l'Aide sociale à l'enfance est tenue au titre de ce service dont elle est l'un des membres. Son statut personnel ne lui impose pas le secret, mais participer d'une mission comme l'A.S.E. l'oblige à ne pas révéler publiquement ce qu'elle apprend.
En revanche, comme elle participe alors d'une équipe, elle se doit d'informer la circonscription d'action sociale.
Mais en interne : l'obligation d'informer
41. En tout état de cause, celui qui sait doit mettre son supérieur hiérarchique en situation d'exercer ses propres responsabilités. Les collaborateurs de votre institution se doivent donc de vous informer selon les instructions que vous n'aurez pas manqué de donner préalablement et de renouveler explicitement, oralement ou par écrit. Vous-même devez éventuellement alerter vos "supérieurs".
A défaut, le professionnel prendrait, vous prendriez le risque de sanction disciplinaire pour avoir commis une entorse importante à son - à votre - contrat de travail.
On a dit en introduction que la tendance était aujourd'hui à sanctionner sévèrement ceux des personnels qui prévenaient l'autorité administrative sans prévenir leur hiérarchie associative ou publique ou en passant outre à son refus de saisir ces mêmes autorités.
Il est difficile bien évidemment de généraliser ces situations. Il est certainement des cas dans lesquels à juste titre les responsables des services ont pu être choqués de voir leur autorité négligée ou bafouée alors qu'ils étaient prêts à faire le nécessaire. Dans d'autres cas il y a manifestement des refus d'intervenir ou une gestion à l'ancienne par l'étouffement de l'affaire.
Il ne faudrait pas qu'une stratégie de la peur l'emporte.
C'est pourquoi il a été proposé par P. Verdier et d'autres de conférer le statut de salarié protégé à celui qui " dénonce " des faits de violences à enfants ou personne vulnérable. L'idée est séduisante. (Voir annexe 7).
42. Le psychiatre ou le médecin de l'Equipe tenus au secret professionnel se doivent de mettre leur directeur en situation d'assumer les conséquences de la situation dont ils ont connaissance. Ils n'ont pas à entrer dans les détails du mal dont souffre leur patient ou de ce qu'il a révélé, mais à informer le responsable de la structure de l'analyse qu'ils font de la situation. Ils sont sans doute dans une mission thérapeutique, mais qui s'inscrit dans une prise en charge plus globale dont ils ont accepté de n'être qu'un des maillons même essentiel.
En revanche, ils peuvent transmettre toutes les informations à quelqu'un comme l'Inspecteur de l'enfance (appelé aussi attaché territorial) qui est tenu au secret.
43. Au final, n'oubliez pas que peu de travailleurs sociaux fonctionnent en profession libérale. Ils ont été embauchés pour exercer pour le compte de leur employeur la mission confiée à l'institution publique ou privée dont vous dépendez. Il revient à celui-là aussi de se poser la question de savoir s'il faut ou non prévenir l'autorité judiciaire et avant de vérifier si le niveau de protection dû à la victime a été réuni afin que le danger cesse. Et s'il n'a pas cessé, il lui faudra intervenir selon les méthodes adaptées.
44. Si vous n'êtes pas tenu au secret professionnel, vous n'avez aucun état d'âme à avoir : les obligations d'intervenir et d'informer l'autorité administrative ou judiciaire s'imposent à vous comme à tout citoyen (art. 434-1 C.P.)
Vous restez comme tout un chacun tenu à une obligation de discrétion quant aux informations relatives à la vie privée - dans la mesure où eles ne portent pas atteinte à une liberté ou un droit fondamenntale - dont vous auriez eu connaissance ou ce que vous auriez observé à l'occasion de votre intervention. Si vous parlez ou si vous permettez, volontairement ou non l'accès à ces informations, vous pourrez engager votre responsabilité civile, c'est-à-dire devoir payer des dommages et intérêts à la victime. Mais vous ne risquez rien sur le plan pénal.
B - Arrivons à la question-clé : qui est tenu au secret professionnel ?
45. Le (nouvel) article 226-13 du code pénal en a terminé avec l'énumération de l'ancien article 378 qui, de toute façon, n'était pas exclusif puisqu'il fallait encore penser à se référer aux dispositions spécifiques jalonnant nos lois et règlements. L'émergence régulière de nouvelles professions rendait régulièrement obsolète cette liste à condition cependant que l'administration leur étende le " bénéfice " du secret ou que la justice admette leur référence au secret professionnel pour refuser de témoigner.
Article 226-13 C.P.:
" La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 100 000 fr. d'amende ".
46. Aujourd'hui, il y a donc trois manières d'être tenu aux règles du secret professionnel :
o soit par état, comme le confesseur ;
o soit en exerçant une profession placée sur l'une des listes qui énumère des professions tenues explicitement aux règles de l'article 226-13. Il est essentiel de relever que certaines professions sociales importantes ne sont pas sur ces textes législatifs ou réglementaires : ainsi ne sont pas tenus au secret professionnel les assistantes maternelles, les éducateurs, les psychologues, les enseignants ou les chefs d'établissements (à la différence des personnes qui travaillent au sein du service social scolaire ou du service de santé scolaire). On verra infra que pour autant ceux-là peuvent finalement être tenus au secret professionnel.
o soit par mission : là encore les textes législatifs énumèrent des missions comme celle de la P.M.I., de l'A.S.E., du Téléphone vert sur l'enfance maltraitée, etc. Ainsi l'éducateur qui n'est pas tenu au regard de sa carte d'identité le sera s'il participe à travers un club de prévention à la mission de l'Aide sociale à l'enfance.
Cette dernière dimension est essentielle car elle permet à des professionnels qui ne sont pas tenus au secret du fait de leur profession de l'être de par leur mission.
On voit donc que travailler dans un I.M.E., I.M.PRO ou C.A.T. n'ouvre pas sur de telles conséquences à la différence du foyer de l'enfance public ou privé.
Tous ceux qui participent d'une mission énoncée dans la loi pour être sous le secret professionnel sont tenus, du directeur au chauffeur, du psychologique à l'éducateur, etc.
Un nouveau conseil s'impose donc
47. N'hésitez pas à vérifier, notamment au moment de l'embauche, et à rappeler explicitement à vos collaborateurs, les règles du jeu qu'ils sont tenus à la confidentialité des informations, soit du fait de leur qualification professionnelle, soit du fait de l'institution à laquelle ils participent au risque de poursuites pénales. Bien sûr, il vous faut également leur préciser les conséquences du statut qui leur est fait. Quelles règles devront-ils observer qui soit 1° et nécessairement conforme à la loi - pas question de se concocter ses règles propres qui pousseraient les salariés dans l'illégalité - et 2° aux règles du service.
Régulièrement là-encore des " piqûres de rappel " s'imposeront car on a tendance à se libérer de ces règles et à trop parler. Tout simplement, la rotation des personnels fait que ce que l'on croit acquis s'estompe.
48. On voit bien que subsistent des zones d'incertitude quant à ceux qui sont tenus au secret professionnel. Ce n'est donc qu'a posteriori à la suite d'une poursuite pénale généralement pour refus de témoigner que l'incertitude sera levée. Sans doute vous serait-il nécessaire de clarifier cette situation a priori par des échanges de correspondance avec les autorités de tutelle et surtout le parquet.
Si vous vous interrogez, je vous invite à cette démarche préventive. Elle n'est pas inutile tellement il est vrai que de fausses représentations fonctionnent. Comme celle de dire que les assistantes maternelles sont tenues au secret professionnel au prétexte qu'elles sont agréées par la P.M.I. : les modes d'accueil ne relèvent pas de la P.M.I. ; l'agrément n'est rien d'autre qu'une reconnaissance professionnelle.
La portée du secret
49. A qui opposer le secret ?
A tout le monde, sauf bien évidemment à la personne "propriétaire" de l'information. Elle peut accéder à son dossier. On sait que les informations médicales doivent cependant transiter par un médecin.
Il lui revient de parler si elle l'entend, mais la personne concernée par le dossier ne peut pas théoriquement vous y autoriser. Deux remarques ici s'imposent.
D'abord, comme on l'a rappelé plus haut, les parents ou tuteur de l'enfant agressé doivent être alertés de l'agression dont il a été victime. Vous seriez répréhensibles de ne pas le faire même s'il a été confié à votre institution sur décision de justice. Les parents sont a priori titulaires de l'autorité parentale. Dans la mesure où ils sont intervenants le juge des enfants ou l'aide sociale à l'enfance doivent être alertés.
Le secret partagé
50. Deuxièmement, la jurisprudence admet que vous échangiez avec d'autres personnes également tenues au secret professionnel des informations à caractère secret concernant un usager, informations nécessaires soit à la continuité d'une prise en charge, soit au fait de contribuer à la pertinence ou à l'efficacité de cette prise en charge,.
Cet échange ne constitue pas une violation du secret professionnel, mais la pratique d'un partage du secret tolérée par la justice même si elle n'a pas été reconnue par la loi comme certains le prônaient lors des débats occasionnés par l'adoption du nouveau code pénal.
Il est de fait que le travail social moderne oblige à ce partage d'informations. Il est tout aussi vrai qu'il peut y avoir autour de la table, en dehors d'une mission dont tous les membres sont tenus au secret, des gens qui ne sont pas tenus au secret professionnel.
En pratique, comme l'exigent de leurs troupes certains chefs de service, ceux qui sont tenus devraient refuser d'échanger avec ceux qui ne sont pas tenus. Ainsi il faudrait - certains le font - vérifier en entrant en séance si tous ceux qui seront autour de la table sont tenus au secret ou si la réunion elle-même participe d'une mission où quoiqu'il en soit tous sont tenus au respect de l'article 226-13 du code pénal.
En tout état de cause ne doit-on transmettre que les informations strictement nécessaires à l'objet visé en commun.
Opposable aux magistrats mandants ?
51. Il faut quand même rappeler ici que le secret professionnel n'est pas opposable aux magistrats quand l'institution s'est vue confier une responsabilité sur la personne vulnérable, notamment le mineur, par un procureur ou un juge des enfants, et d'une manière générale quand l'intervention se fait sur mandat judiciaire.
Cela se comprend aisément : les juges ont donné un mandat à l'équipe éducative de protéger l'enfant. L'équipe, publique ou privée habilitée, qui a vocation à intervenir pour le compte de l'autorité judiciaire pour protéger un enfant se doit de rendre compte de l'exécution de son mandat et notamment des difficultés qui ont pu être rencontrées. C'est ce que la Cour de Cassation rappelait le 8 octobre 1997 dans l'affaire Montjoie (Sarthe) pour confirmer le bien-fondé de la condamnation des médecins et travailleurs sociaux de cette équipe de placement familial :
(...) " En effet, le secret professionnel imposé aux membres d'un service éducatif sur la situation d'un mineur confié à celui-ci par le juge des enfants est inopposable à cette autorité judiciaire, à laquelle ils sont tenus de rendre compte de son évolution et notamment de tous mauvais traitements, en vertu des articles 375 et suivants du code civil et de l'article 1199-1 du nouveau Code de procédure civile, pris pour leur application, tout comme ledit secret est inopposable, selon l'article 80 du Code de la famille et de l'aide sociale - invoqué par les demandeurs au président du conseil général pour les mineurs relevant de sa compétence. " (...)
Au final quelle attitude avoir face
à la connaissance de faits délictueux?
52. En résumé, dans ce contexte juridique, si vous apprenez que l'une ou l'autre des personnes que vous avez en charge a été victime d'une agression (voir annexe 8)
· vous devez vous interroger sur le fait de savoir si un risque subsiste de renouvellement et intervenir en conséquence ;
· dans l'affirmative, vous devez intervenir soit personnellement soit en effectuant un signalement
· dans la négative, si la victime à moins de 15 ans ou si elle est hors d'état de se défendre par elle-même, vous n'avez pas l'obligation de dénoncer les faits. Vous apprécierez s'il faut prévenir l'autorité administrative, médicale ou judiciaire ; mais en tout état de cause vous mettrez votre supérieur hiérarchique en situation d'intervenir ;
· si vous n'êtes pas tenu au secret professionnel, vous devez en tout état de cause prévenir l'autorité administrative, médicale ou judiciaire.
Qui prévenir ?
53. La réponse est théoriquement donnée par l'article 226-13 du code pénal : les autorités administratives, médicales ou judiciaires. Sous entendu, les institutions qui sauront quoi faire de cette information.
Une remarque : on voit difficilement quelles sont les autorités médicales. Certainement pas l'Ordre départemental des médecins qui n'a ici aucune compétence. On peut penser que le législateur a visé le médecin privé ou hospitalier. D'autre part, à travers " autorité administrative " on doit entendre que sont visés les services départementaux (A.S.E. ou encore P.M.I.).
Se pose alors une vraie question : qui choisir entre l'autorité administrative, médicale ou judiciaire ? Et pour être encore plus concret entre le tribunal et le services sociaux qui privilégier ? La loi met-elle vraiment toutes les institutions susceptibles de recueillir des signalements sur le même pied ? Pour être plus direct, d'autres textes ne complètent-ils pas cet article 226-13 du code pénal ?
Beaucoup souhaiteraient une réponse simple. Impossible de leur donner satisfaction.
A priori l'esprit des lois veut que ce soit l'autorité administrative et en, cas de blocage, l'autorité judiciaire. Mais pour les enfants maltraités et a fortiori s'il y a crime ou voire délits, la justice se doit d'être informée sans délai ne fut-ce pour pouvoir ménager les preuves de la culpabilité du maltraitant et le mettre à l'écart.
La question ne souffre guère de difficulté pour un crime; en revanche pour un délit on sent les hésitations à prévenir la justice.
Or, il est hors de question que la décision de ne pas poursuivre relève d'autres que du procureur de la République qui à sa logique de protection de l'ordre public.
On voit pourtant les risques d'une judiciarisation à outrance des situations de maltraitance quand l'intervention judiciaire qui a ses avantages a aussi ses inconvénients tout simplement quand cela se traduit par une impossibilité de répondre rapidement et dans une tonalité juste aux problèmes posés. Trop de Justice peut tuer la Justice. C'est d'ailleurs ce à quoi on est aujourd'hui confronté aujourd'hui.
En d'autres termes, sur le terrain, il n'est pas pensable de mettre sur le même pied les différentes possibilités ouvertes par la loi à celui qui signale. Il faut indiquer une priorité avec le souci de garantir une approche sociale aux situation dont il s'agit pur bien les interpréter, mais dans le même temps de veille à ce que les cas les plus graves n'échappent pas à la justice. pour veiller à ce que le niveau de protection du soit atteint mais aussi à ce que justice soit rendue à l'enfant victime
Et puis il faut encore comploter avec les histoires et traditions locales dans le champ de l'action sociale et de la justice des enfants.
ll va vous falloir apprécier au regard de la loi, de la situation donnée et des accords sur les circuits de signalements adoptés dans votre environnement quelle position prendre.
Le circuit du signalement-type du signalement d'enfant maltraité : priorité A.S.E., sauf crime ou délits
Il est déjà essentiel de rappeler que dans la ligne de l'histoire, l'autorité administrative sous la houlette du président du conseil général a vocation à recueillir tous les signalements d'enfants en danger émanés des services sociaux ou médicaux sinon du public afin de veiller à apporter réponse autant que faire se peut aux enfants dans le besoin et à évaluer dans quelle mesure il faut faire intervenir l'autorité judiciaire.
Malheureusement la loi du 10 juillet 1989 est venue ici introduire une confusion. En effet, quand tout en réaffirmant la vocation du président du conseil général a être le collecteur des signalements, elle insiste pour que l'autorité judiciaire soit informée. Pïre, elle ne vise que les enfants maltraités ou supposés l'être sans qu'on ait pu le vérifier. Elle laisse ainsi à penser alors que le président du conseil général ne serait plus le destinataire normal des signalements concernant les simples " enfants en danger ". Sur ce point, la loi est mauvaise du 10 juillet 1989. Elle a cédé à l'effet de mode sur la maltraitance à enfants !.
Une dynamique institutionnelle s'est développée à partir de ce texte peu clair et de la pression sociale du moment; des doutes exprimées sur le traitement social de ces signalements matinées de la peur des réactions du judiciaire. Il résulte de toutes ces données que les circuits administratifs sont souvent délaissés pour les circuits judiciaires. D'où la montée des signalements à la justice enregistrée depuis 1993; d'où le manque souvent d'approche sociale préjudiciable à l'analyse d'une situation.
Une double filière
La filière administrative classique dont il faut affirmer qu'elle doit rester prioritaire est donc " doublée" dans certaines circonstances qui exigent que la justice soit prévenue, voire très rapidement prévenue.
Première hypothèse : la gravité de certaines situations appelle inéluctablement à cette saisine judiciaire. c'est le cas en cas de crimes ou délits à enfants qui ne souffrent pas de contestation dans leur réalité. En pratique, ce sera la police, la gendarmerie ou le parquet, voire le juge des enfants . En pratique, le procureur prendra les premières mesures d'urgence qui s'impose pour protéger l'enfant victime - souvent en mandatant l'A.S.E. - ; il pourra prévenir l'autorité administrative, et bien évidemment saisir un juge des enfants s'il le juge opportun. D'une manière ou d'une autre dire que la justice va intervenir ne signifie pas que l'administration sociale restera les bras croisés soit pour l'enfant dont il s'agit soit parfois pour les autres membres de la famille.
Deuxième hypothèse : la loi offre compte tenu de la matière une voie pour débloquer une situation quand il arrivera que la personne informée de la situation préoccupante d'un enfant ne sachant pas comment prévenir l'autorité administrative ou surtout ayant peur que celle-ci - à tort ou à raison )- ne transmette pas de signalement à l'autorité judiciaire
Si on tient compte de la loi du 10 juillet 1989 sur la prévention des mauvais traitements à enfants un double circuit existe :
- pour les " petits " faits de violences à enfants et pour le commun, c'est l'autorité administrative qui a vocation à être alertée ;
- si les faits sont graves, c'est la police ou le parquet.
Pour les plus de 15 - 18 ans, le choix reste totalement ouvert.
Voir ici le(s) circuit(s) de signalement en annexe 7. N'oubliez pas que ce schéma général doit être adapté aux conditions locales. L'A.S.E. ou le tribunal ont nécessairement édité des documents sur le sujet que vous pourrez vous procurer, travailler avec vos collaborateurs et afficher.
En d'autres termes, votre interlocuteur ne sera pas systématiquement la police ou la justice.
On doit observer pour s'en inquiéter que trop souvent les signalants que sont l'Education nationale pou les services hospitaliers fassent l'impasse sur le dispositif administratif qui peut posséder des informations de nature à se recouper avec celles qui sont relevées
Dans certains secteurs le signalement à l'A.S.E. est même résiduel. On se prive alors d'une mise en perspective ou d'un recoupement des informations. Tout simplement, on passe à côté d'une approche sociale des faits.
Face aux faits dont vous auriez connaissance je ne peux donc que vous recommander de prendre attache avec le service social compétent soit celui de votre secteur, soit plus sûrement celui du domicile de l'enfant. Cela peut être certes difficile, voire impossible compte tenu de l'éloignement ou encore des délais qui vous sont impartis au regard de la gravité de la situation. Mais cette piste se doit d'être explorée soit pour mieux comprendre, soit pour permettre une réponse mieux adaptée .
Le témoignage
54. Que les faits aient été connus de la police ou de la justice par votre intermédiaire ou celle d'une autre personne vous pouvez être appelé ou certains de vos collaborateurs peuvent être appelés à témoigner par une convocation à se présenter au commissariat ou à la gendarmerie ou au tribunal.
N'oubliez jamais - et faites savoir - que le témoignage dans une enquête ou en justice est un devoir : que vous ayez fait le choix de parler ou de vous taire, répondez à la convocation, déplacez-vous et faites valoir votre positon. Idem pour vos collaborateurs.! C'est généralement sous cet angle que se pose la question du secret professionnel car il est bien rare que l'on poursuive quelqu'un qui aura parlé. On viendra plutôt lui faire reproche de s'être tu et d'avoir couvert des faits graves.
En droit et en pratique, quelles attitudes sont offertes
devant l'enquêteur ?
55. Convoqué à la police ou la gendarmerie ou encore devant le juge d'instruction ou la juridiction de jugement
o Celui qui n'est pas tenu au secret doit, non seulement déférer, mais dire ce qu'il sait. Sinon il sera poursuivi pour ce refus de témoignage. Il risque déjà d'être placé en garde à vue avec le traumatisme qui peut déjà résulter d'être traité comme un "vulgaire" délinquant ! Reste qu'après la garde à vue il peut y avoir des suites judiciaires.
o S'il est tenu au secret et s'il choisi de ne pas parler, il doit déférer pour expliquer qu'il est tenu de se taire et qu'il fait le choix de respecter cette obligation. Ces explications doivent être avancées avec diplomatie, sans provocation du style " Je me retranche derrière le secret ". Il faut tenir compte de ce que l'enquêteur est généralement particulièrement à vif sur ce qu'il sait sur l'affaire. Au nom de la loi, il veut aller plus avant avec votre aide pour faire rendre justice à la victime. Si vous n'entendez pas lui fournir votre soutien, il faut lui faire comprendre que ce n'est pas un caprice de votre part, mais que l'ordre de la loi veut que vous vous taisiez.
Prévenir votre institution
56. Je vous conseille de toujours informer les responsables de votre institution (président du Conseil d'administration, directeur général, directeur, etc. ) d'une convocation de cette nature. Pourquoi ?
D'abord parce que celui qui est invité individuellement à témoigner à titre professionnel risque d'engager par ses propos la responsabilité de son institution.
Deuxièmement, parce que celle-ci lui doit son soutien comme à tous ses salariés.
S'il s'agit d'un de vos salariés, vous devez l'accompagner ou l'assister après avoir éventuellement contacté l'avocat de l'association ou du service. Il est possible que le policier ou le gendarme refuse de vous laisser assister à l'audition. Il n'y a rien d'illégal dans cette position. Il est possible à l'inverse qu'il accepte dans le cadre de relations de professionnel à professionnel.
Que conclure de ces éléments juridiques et psycho-institutionnels ?
57. On voit ainsi :
o - qu'il est indispensable de vérifier, si possible préventivement, qui est tenu ou non au secret ;
o - que ceux qui ne sont pas tenus aux règles pénales sur le secret professionnel, n'ont pas le droit aux états d'âme : il leur faut alerter sans délai les autorités ;
o - que ceux qui sont tenus au secret apprécieront l'opportunité de parler ou non, en ayant en tête qu'il y a une victime à reconstruire et qu'il est difficile d'entreprendre cette reconstruction sur la négation de l'état de victime de la même manière qu'il n'est plus question comme cela a pu se faire trop longtemps de "couvrir" quiconque, y compris ceux des professionnels, auteurs d'agressions plus ou moins graves sur les personnes institutionnalisées.
Attention, si les parents doivent être rapidement informés, à ne pas être tenté de vous défausser de vos responsabilités sur la famille comme on l'a vu parfois. Les parents ont des responsabilités ; vous avez les vôtres. Certains ont pu dans un passé récent alléguer qu'il ne leur revenait pas d'alerter l'autorité judiciaire, mais que cette tâche incombait aux parents. Ceux-là confondaient tout. Il faut certes prévenir les parents, mais dans le même temps prévenir les autorités, a fortiori le juge qui vous aurait confié l'enfant.
Temps social et temps judiciaire
De même, faites attention aux délais. La justice estime généralement que la police doit être prévenue immédiatement ; peu nombreux sont aujourd'hui les magistrats capables d'entendre qu'il y a un " temps social " qui n'est pas le " temps judiciaire ". Reste que l'un ne doit pas s'opposer à l'autre, mais qu'il faut les concilier : vous joignez le procureur et vous lui demandez un délai pour préparer la victime à la confrontation avec la police. Convaincu que vous l'avez reconnu dans ses responsabilités, sans vous substituer à lui, le procureur sera généralement amené à entendre vos préoccupations de professionnel.
Bien évidemment, en cette matière " humaine ", tout est affaire de personne et aucune garantie absolue ne peut être donnée. Il faut avoir la modestie d'entendre que l'on ne porte pas la croix sur ses épaules !Si la logique judiciaire l'emporte avec son souci de faire la preuve de la culpabilité de l'agresseur mais aussi de prévenir l'erreur judiciaire - on ne peut pas remettre trop longtemps un prélèvement de sperme ! -, elle l'emportera ! Dans d'autres circonstances, elle acceptera de prendre du temps.
On voit l'intérêt de préparer le terrain par des contacts préliminaires qui seront autant de signes d'une reconnaissance réciproque.
- II - POUR PREVENIR LES DIFFICULTES
Vigilant sans être obsédé
35. Dans ce document on s'est centré par priorité sur les violences sexuelles de toute nature dont des travailleurs sociaux pourraient avoir la révélation pour s'être produites à l'extérieur de l'institution notamment en famille. Plus que jamais, il faut se préparer à traiter ces questions et sans être onnubilé, il est nécessaire de savoir observer ce qui pourrait être des signes d'alerte explicites ou plus discrets dans le comportement ou le discours de l'hébergé.
On doit également être vigilant sur d'autres formes de violences ou négligences et comportements condamnables qui pourraient se developper dans ou sous prétexte de l'institution. Généralement, il s'agira de " dérapages " personnels dont la découverte fera fréquemment l'effet d'une petite bombe, personne ne pouvant soupçonner jusque-là l'attitude répréhensible du professionnel mis en cause. Celui-là pourra dénier les accusations et les accusations malveillantes ne peuvent pas être négligées. La police fera son office.
Il faudra apprécier si le temps de l'enquête, le fonctionnement de l'institution n'appelle pas des dispositions spécifiques pour ménager toutes les hypothèses, sans donner l'impression de dénier les accusations, ni de condamner avant l'heure le professionnel accusé.
La tâche n'est effectivement pas toujours aisée.
Pour autant il ne faut pas tomber dans l'excès
Combien il serait facile de disposer d'une batterie de clignotants individuels ou groupaux permettant d'être assurés d'être confrontés à des violences sexuelles !
Rejoignant Stanislas Tomkiewicz observons qu'aucun de ces critères n' est mécaniquement performant.
" En effet chaque signe peut trahir un malaise de toute autre origine qu'un abus sexuel. Le,jeune dans une institution a mille raisons, dont cetaines peuvent nous sembler complétement disproportionnées aux conséquences; pour devenir hargneux, distrait, paresseux, sexuellement excité, morose ou menteur. A trop vouloir chercher le sexe derrière chacun de ces signes, on risque de passer à côté de la réalité quotidienne. Chaque signe peut trahir le début d'un trouble profond, peut être en relation avec une violence sexuelle cachée, ou une consommation de drogue, ou enfin avec les deux. Mais il peut tout autant résulter d'un mécontentement et passager, de la perte d'un objet, d'un rendez-vous manqué, d'une engueulade par téléphone, par lettre ou de vive voix avec un membre de l'équipe ou un petit copain ... "
En d'autres termes, il faut prendre le temps d'observer, d'interpréter, de recouper, de parler ces " clignotants " que sont les manifestations somatiques, les troubles de comportement, le sur-investissement scolaire ou le refus de scolarité. Sans compter les signes muets ou silencieux comme la morosité ou la depression.
Un projet pédagogique respectueux de la personne
36. A. Une pratique institutionnelle à surveiller pour éviter les dérives insidieuses
Il pourra arriver que les faits dont il s'agit soient révélateurs d'un dysfonctionnement institutionnel que certaines dérives - des jeux douteux, un delitement des interdits, un manque de fermeté sur des épisodes antérieurs, etc. - peuvent expliquer.
Il y a bien évidement une responsabilité des chefs d'établissement à ne pas laisser s'instaurer un tel climat.
Cette ligne est souvent plus aisée à énoncer qu'à tenir. Nombreuses sont les situations institutionnelles qui peuvent prêter à dérive. Il est des moments de la vie qui amènent les professionnels à pénéter dans l'intimité des résidents plus ou moins incapables de faire face seuls à des actes élémentaires de la vie comme la toilette personnelle ou les soins. Des précautions s'imposent .
Des relations affectives se nouent fréquemment entre professionnels et accueillis : il faut nécessairement tracer une frontière entre le naturel et l'interdit sachant que les pulsions sexuelles peuvent venir des deux côtés.
Là encore, des précautions objectives peuvent limiter les situations délicates et couper court à toute ambiguité. Par exemple, il est évident que l'on doit avoir la prudence de ne pas laisser seul de nuit un homme, veilleur de nuit ou éducateur dans une structure accueillant des jeunes filles ou des femmes, etc.
Une contrainte sans violence froide
61. Plus généralement s'agissant des violences à enfants, il est évident qu'il faut combattre les pratiques individuelles ou collectives fondées sur la violence. On sait que l'orientation actuelle avec les décisions importantes prises au Conseil de Sécurité Intérieure du 27 janvier 1999 est de ne pas refuser une certaine contrainte éducative sans pour autant tomber dans les excès des maisons de correction de jadis.
Nombre de jeunes pris en charge refusent a priori un éloignement de leur quartier et de leurs proches parents ou amis. Ils peuvent tenter de se soustraire à l'ordre du juge ou la régle de l'institution d'accueil ou à tout le moins tester les capacités de réactions des uns et des autres.
Plus préoccupant encore, certains de ces jeunes sont de longue date dans un univers où on leur oppose peu de resistance. Il faut donc que l'institution sociale tout en restant ouverte sache faire face à l'opposition à la prise en charge manifestée par des jeunes qui n'hésitent pas à pratiquer l'agression verbale ou physique, là comme dans tous les lieux qu'ils ont traversés, l'école, les cages d'escalier ou la rue. Ils ne connaissent que le rapport de forces physique et vont tenter de reproduire dans l'institution ce qu'ils ont toujours vécu.
Il est clair aujourd'hui, pas plus qu'hier, qu'on ne peut pas cautionner des démarches institutionnelles fondées sur la; en revanche, il n'est pas question de laisser certaines jeunes dans la toute puissance dans l'institution avec le souci ou le souhait d'en être renvoyés oui d'en êre les maîtres. Il faut savoir s'opposer à eux dans le respect des règles de notre démocratie comme on le fait à la maison. Cela n'est pas toujours simple.
Pour être prècis, la " baffe éducative " n'est toujours pas tolérée, mais on ne peut pas laisser une lnstitution dénuée d'autorité. Il sera donc des cas où l'opposition ne pourra pas ne pas être physique. Le nier serait être angélique. Notre droit admet les violences légères de la part de ceux qui ont autorité sur l'enfant - a priori des seuls parents, par extension jurisprudentielle, de la part des enseignants et pédagogues - mais cette violence ne peut jamais être élevée au rang d'un système.
62. Ces questions délicates relèvent de la responsabilité des animateurs de l'institution. Ils concernent aussi tous les membres de l'équipe et doivent être parlées. Les administrateurs ou autorités de tutelle ont aussi leur mot à dire. Ils se doivent d'intervenir s'ils observent ces dérives et plus généralement d'être régulièrement présents sur l'institution et disponibles au dialogue avec les accuilllis et les personnels.
Un projet pédagogique, des fiches de poste précises, une professionalité des intervenants assise sur une formation solide et une personnalité trempée, des synthèses, des compte-rendus, des évaluations, une direction présente et reconnue dans ses compétences, etc. sont autant d'éléments de nature à éviter des dérives institutionnelles.
63. ll faut déjà veiller à ce que tout le monde connaisse les règles du jeu concernant le respect des personnes prises en charge.
Dans l'institution comme à l'extérieur, ces personnes doivent être respectées dans leur intimité. On a vu plus haut, en entame, que nul n'était ici censé ignorer la loi, mais il n'est pas toujours inutile de la rappeler et surtout d'en restituer le sens.
S'agissant des enfants de moins de 15 ans, je dis souvent avec un peu de provocation et de trivialité pour frapper l'auditoire qu' "ils ont droit à l'amour; pas à ce qu'on le leur fasse ! " .
On le sait, toute relation sexuelle même consentie est interdite avec un mineur de 15 ans au risque de rendre des comptes à la justice pénale. De même on peut être accusé d'abuser d'une personne fragile. Il va de soi que ces règles s'appliquent aux professionnels comme à ceux qui font l'environnement de ces personnes. Elles doivent être respectées dans leur corps et leur intimité. L'adulte qui soutient que le jeune (ou cette personne fragile) était demandeur n'est pas crédible. La relation amoureuse suppose, sinon l'égalité parfaite, du moins le respect de l'autre. L'adulte, qui plus est le professionnel, n'est pas dans ce type de démarche : il règle ses propres problèmes ! L'institution qui doit protection à ceux qu'elle accueille n'a pas à le supporter.
64. B. Des réunions de concertation à l'échelle locale avec les autres institutions peuvent être utiles pour clarifier les règles du jeu dans les procédures de signalement, y compris dans les affaires graves ou urgentes et les articulations entre les différentes institutions.
L'idéal est de prendre attache avec le Parquet du Tribunal pour Enfants pour vérifier avec lui son interprétation de ces règles du jeu, mais aussi se faire reconnaître et créer un climat de confiance. Certaines institutions de l'A.N.C.E. l'ont déjà fait et elles ont eu raison. Ce travail est d'évidence à renouveler régulièrement. Les magistrats du parquet (le procureur et ses substituts) seront généralement sensibles à cette démarche.
Les occasions sont nombreuses pour nouer des relations avec ces magistrats; on peut aussi en provoquer (visites, journées d'études, etc.).
Des circuits internes clairs et crédibles
Spéciallemtn en interne, il vous faut régulièrement rappeler les règles du jeu propores à l'institution afin d'apporter une répoinse à des dysfonctionnements plus ou moins graves auxquels chacun poiurrait être confronté. C'est l'exisentece de ces mécanismes et la capacité qu'on leur accordera pour apporter cette réponse qui permettront de vous éviter d'être courcircuiter en voyant notamment tel de vos lsalariés informer unepersoinne ou e institon extérieure à l'instition avant nombre de travailleurs socoiaux se voient aujourd'hui reprocher cette pratique. On peut comprendre que l'institution demande à être la première au courant et vive mal des instrusions extérieures metttant en casue le fonctionnement de l'institution comme si elle avait pu cautionner le problème dont il s'agit. Fréquemment le travailleur social alertant sera sanctionné voireez
même liciencié pour faute grave. Cette réponse est choquante et inadaptée.
Cette situation doit déjà amener les responsables institutionnels sur ce qui a pu pousser à préférer saisir l'extérieur que es autorités internes. Celles-ci auront-elles la crédibilité qui s'impose ? Dans la négative, pourquoi apparaissent-elles à ce point défaillantes ?
Protéger celui qui signale
C'est pour lutter contre ces sanctions démesurées sinon carrément injustes que certains comme Pierre Verdier ont avancé de donner au signalant le statut de salarié-protégé pour éviter son licenciement. Cette idée chemine et semble relayée par les pouvoirs publics. Elle apparait à certains comme démesurée.
Sans doute. Mais il ne saurait être question de poursuivre dans la situaition dans laquelle nous sommes où trop encore vivent mal que l'on puisse montrer directement ou indirectement du doigt une institution où des professionnels déraperaient. Reste à l'institution à ne pas se mettre en situation de vivre ces passages à l'acte ou de ces révélations sauvages qui portent atteinte à l'image de la maison! Et pour cela de mettre en place ces ciurcuits clairs et crédibles.
65. C. Eviter de s'enfermer derrière des hauts-murs, mais pratiquer l'ouverture maximale de votre établissement en prenant tous les prétextes possibles (fêtes, réunions de travail, animations, etc.) et bien sûr tout simplement en présentant régulièrement votre travail et votre structure.
Cette démarche est de nature à créer un climat de confiance avec les autorités locales, municipales, administratives, associatives et les média. Les violences institutionnelles individuelles ou collectives sont inversement proportionnelles à l'ouverture des institutions sur l'extérieur. Tous les dégâts matériels s'assurent; les réputations ne remontent pas facilement !
66. D. Réagir vite, fort et en parlant en interne, voire en externe sans complexes les décisions prises si vous êtes amenés à connaître des faits préoccupants et les sanctionner.
Il faut couper court aux rumeurs et parler simplement les choses. Souvenez-vous avec quel succès trop longtemps certains chefs d'établissement avec l'accord de leurs collègues et celui des parents d'élèves ont trop longtemps voulu sauver la réputation de leur institution en niant ou relativisant les problèmes du racket ou de la vente de drogue dans ou à la sortie de leur institution !
Je vous suggère au contraire d'assumer sans ostentation, mais lucidement comme des professionnels qui savent admettre que tout n'est pas parfait, mais garantissent aux " clients " qu'ils ne laisseront rien passer.
La police, les autorités de tutelle, les usagers feront la part de choses.
Bien évidemment, et on revient à l'entame, cela suppose que les faits dont il s'agit aient un minimum de crédibilité. Il vous appartient ensuite de trouver le ton juste pour ne pas tomber dans la délation ou la malveillance, mais bien montrer à vos différents interlocuteurs que vous agissez en directeur responsable. Les personnes qui vous sont confiées ne doivent pas être en danger dans votre institution ; vous ne pouvez pas tolérer la moindre suspicion sur l'un de vos collaborateurs, etc.
A terme, cette attitude sans équivoque sera mise à votre crédit. On n'en est plus au temps - pas si lointain ! - où une équipe éducative se mettait en grève à l'initiative d'un syndicat confédéré parce que le directeur entendait en terminer avec les violences institutionnelles.
Des responsabilités en retour ?
67. La peur, on l'a dit, est réelle de devoir rendre des comptes à lapersonne soupçonnée par la dénonciation. Mais n'ayant pas agi avec l'intention de nuire, vous ne risquez rien si, au final, la personne mise en cause à tort - professionnelle ou non - décidait de vous poursuivre pour dénonciation calomnieuse.
68. D'abord, il y a souvent loin de la coupe aux lèvres, de la menace de plainte aux poursuites ! Son conseil juridique la dissuadera parfois d'engager une action vouée à l'échec. Si ce n'était pas le cas, vous justifierez simplement votre attitude aux policiers ou magistrats qui vous interrogeront. Les textes et la jurisprudence sont clairs : il ne suffit pas que le mis en cause ait été innocenté; il faut encore qu'il y ait eu de votre part intention de nuire en transmettant des informations que vous saviez "totalement ou partiellement inexactes" à l'autorité administrative ou judiciaire (art. 226-10 du code pénal). Une instance civile en demande de dommages-intérêts supposerait elle aussi que l'on démontre votre faute.
Informer encore l'institution
69. Vous vous devez d'informer votre président ou votre supérieur hiérarchique de procédures judiciaires dans lesquelles l'institution ou ses membres pourraient se trouver mêlés.
Suivez les conseils de prudence qui ne manqueront pas de vous être prodigués alors, mais ne cédez pas sur l'essentiel : à chacun ses responsabilités et on se doit d'être cohérent entre les valeurs qu'on affiche et les actes que l'on pose ! La défense des intérêts supérieurs de l'institution ne passe plus par la politique de l'autruche
Aider la victime
70. E. Enfin, il va de soi que vous devez être vigilants aux conséquences que cet épisode aura pu avoir sur les jeunes ou moins jeunes victimes ou sur l'ensemble de l'institution.
Il vous faut assurer ces personnes et leur famille, selon, les cas, du soutien moral et technique de l'institution. Dans certaines circonstances, il faudra avec les autorités de tutelle veiller à ce qu'un tuteur ad hoc soit désigné si les parents ne font pas le nécessaire pour défendre les intérêts de leur proche.
71. Il se peut même que vous vous retrouviez dans la situation de devoir assurer le salarié mis en cause du soutien de l'association ou de l'institution, si les faits qui lui sont reprochés, généralement de l'extérieur, sont loin d'être établis s'entend et, dans le même temps, vous aurez à soutenir avec votre équipe la victime que vous avez en charge. Ce grand écart apparent ne doit pas durer longtemps. Des clarifications interviendront nécessairement.
Si un salarié est sérieusement mis en cause ...
72. Il va de soi, même si cette question n'était pas centrale dans ce propos qu'il vous reviendra selon les circonstances de prendre les mesures de gestion, voire disciplinaires, qui s'imposeraient pour tirer les conséquences provisoires de la situation si un salarié de l'institution était mis en cause.
Si la culpabilité est établie, vous vous devez d'être sans faiblesse, ne fut-ce qu'au regard de vos engagements et ceux de votre institution. Cette personne quelle que soit les raisons qui ont pu justifier son attitude a rompu un pacte de confiance et épuisé un crédit qui n'est pas renouvelable. Elle ne doit pas se retrouver en relation avec des personnes fragiles, mineures ou majeures dont elle pourrait abuser. La justice pénale aura à se prononcer sur la sanction et éventuellement sur des soins. Mais il est clair qu'aucun risque ne doit être pris sur le plan professionnel. Le droit du travail vous offre - avec les garanties afférentes pour l'intéressé - la palette des réponses possibles adaptées au cas que vous auriez à gérer.
Là encore, c'est bien la décision liminaire qui sera la plus dure à prendre dans la mesure où on sera encore dans le doute et souvent l'incrédulité. Sans céder à une quelconque chasse aux sorcières, il faut ici recommander de ne pas hésiter à prendre des précautions peut être drastiques et dures à vivre, mais qui éviteront des pourrissements et d'éventuels incidents au sein de l'institution. En expliquant ces décisions (permutations, prise de congés, suspension provisoire, etc.) elles seront certainement plus faciles à faire accepter aux uns et aux autres.
L'institution pourra envisager de se constituer partie civile auprès du juge d'instuction ou de la juridiction de jugement pour veiller à la défense de ses intérêts. Elle aura ainsi accès au dossier pénal.
**********
73. Ces quelques développements entendaient contribuer à cerner les termes de vos responsabilités pour éviter d'avoir à engager ... votre responsabilité.
Vous aurez relevé que ces conseils relèvent tant du bon-sens que de la culture institutionnelle : être cohérent entre ce que l'on dit et ce que l'on fait, assumer la vérité même si au début cela est difficile, laisser chacun faire son travail, etc.
Il va de soi, mais je dois prendre le prendre le risque de lasser en répétant que cette approche n'est que celle d'un juriste et pas d'un travailleur social ou pédagogue ayant une culture des institutions pour y avoir pratiqué. Il ne faut donc compléter les conseils avancés mais en veillant à ne pas négliger ce qui a été avancé.
Et puis retenons la leçon de l'ami Stanislas Tomkiewicz qui craint que l'on s'en retourne vers une certain époque de pudibonderie et d'activisme social :on doit être vigilant à certains dérapages, mais pas obséder par les violences sexuelles; Une fois celles-ci établies il faut être ferme et clair.
74. Si vous êtes en difficulté, n'hésitez pas à demander conseil au parquet local quitte, à ne pas donner tout de suite des détails identifiants sur la situation dont il s'agit. Votre interlocuteur admettra volontiers cette prudence.
L'A.S.E. et la P.M.I. de votre lieu d'implantation peuvent également vous aider, vous conseiller, vous relayer comme il a été dit plus haut.
Une cellule académique a été installée à la demande de Mme S. Royal, ministre des enseignements scolaires qui pourra également vous être d'un soutien efficace.
Investir pour mieux réagir
75. D'une manière générale il faut savoir que vos difficultés seront inversement proportionnelles au travail préalable que vous aurez effectué auprès de vos interlocuteurs pour vous préparer à ce type de situation.
Dans le doute, ne cherchez pas à tout maîtriser; faites confiance à la police et aux magistrats de votre pays. Les circonstances le permettent ! Ce qui ne signifient pas que vous deviez abdiquer tout sens critique ni vous priver de faire pression pour qu'une procédure ne s'enlise pas.
76. Un autre investissement pour prévenir de tels incidents ou mieux les gérer est bien évidemment la formation. Comment repérer un enfant agressé ? Quels contacts nouer avec les autorités locales administratives ou judiciaires ? Quand parler ou quand se taire ? Etc.
Ces questions nous pouvons les aborder ensemble en interne ou en externe à votre demande avec ANCE-Formation qui se tient à votre disposition pour programmer une telle formation.
Et n'hésitez pas à joindre l'A.N.C.E. par courrier, téléphone, fax ou @mail.
Un Comité des Avis déontologiques
Si vous vous interrogez sur une situation, n'hésitez pas à joindre le Comité des Avis déontologiques mis en place par l'ANCE au 145 bd Magenta 75010 - Paris X° (deonto@ance.org) sous la coordination du Dr Françoise CORVASIER. Nous nous efforcerons de vous aider sans, bien évidemment, interférer dans la situation dont il s'agit.
Cordialement.
Le Président
Jean-Pierre ROSENCZVEIG
Annexes
1 : Des règles déontologiques pour compléter la loi
Les Références déontologiques pour l'action sociale
adoptées par l'ANCE à Carcassonne en mai 1996
Ce texte adopté à Carcassonne par 1 000 acteurs du social, puis par l'Assemblée générale de l'ANCE après deux ans de travail n'engage que ceux qui veulent bien aujourd'hui s'y référer et le faire leur. Ceux là se tiennent pur des acteurs socioaux aux sens des présentes références déontologiques; la sanction du non respect des règles contenues dans ce document privé ne peut être que morale. L'usager du social au moins sait à quoi s'entenir avec son interlocuteur ! Peut être un jour ce texte aura-il une autre portée : celle que lui reconnaitra la puissance publique sous forme de décret ou de loi.
J.P. Rosenczveig , président de l'ANCE
******************
I. L'action sociale au service d'une solidarité.
1.1. La légitimité, les devoirs généraux et les missions des acteurs sociaux se fondent sur la déclaration Universelle des Droits de l'Homme, les valeurs républicaines humanistes et les notions de laïcité et de justice sociale.
1.2. L'action sociale a pour objectif premier de rendre ou de faciliter l'accès à une capacité citoyenne à ceux, enfants ou adultes, pour lesquels elle intervient.
L'action sociale et la loi
1.3. L'action sociale se définit par rapport à la loi, dans le cadre de missions précises, ce qui nécessite pour les acteurs sociaux de la connaître, de l'assimiler pour une bonne pratique professionnelle s'appuyant sur réflexions et débats. A partir des missions d'expertise qu'ils conduisent, les acteurs sociaux pourront jouer un rôle actif dans la définition des politiques sociales.
L'action sociale : place de la puissance publique et de l'initiative privée à but non lucratif
1.4. La légitimité du travail social est fondée sur une fonction d'action sociale qui incombe à la puissance publique. Par delà le transfert d'une large zone de compétences aux collectivités locales, l'Etat y conserve des responsabilités particulières. Une part importante reste confiée à l'initiative privée. Privée ou publique, cette initiative doit répondre à une exigence de compétences.
1.5. L'action sociale est mise en oeuvre par des administrations, des institutions et services, avec des exigences et un esprit de "mission de service public". L'évaluation en est le corollaire.
Les missions
1.6. Les acteurs sociaux ont des missions précises. Dans le cadre de leur mission, ils doivent s'engager dans une solidarité active, respectueuse de la loi prenant en compte aussi bien la prévention que l'accompagnement.
1.7. Ils doivent mettre en oeuvre d'une part, le projet institutionnel décidé par l'organisme gestionnaire ou par l'administration compétente après concertation avec eux et d'autre part, le projet individuel qui s'inscrit dans le cadre du projet global.
A partir du rappel de cette légitimité, des devoirs généraux et des missions, un nouveau mode d'action sociale peut être mis en oeuvre.
II. Les usagers au coeur de l'action sociale
2.1. On entend par usager toute personne dont la situation justifie l'intervention des acteurs sociaux.
L'usager : sujet
2.2. De par la Loi, ces uagers ont des droits leur permettant de bénéficier de toutes les interventions des acteurs sociaux afin d'acquérir le plus grand développement de leurs potentialités.
2.3. L'usager doit être entendu dans ses attentes, respecté dans son développement et dans son projet de vie. Il doit ainsi dans le respect de ses possibilités et de ses compétences être associé à l'élaboration du projet d'intervention. Les enfants doivent être associés au projet avec la collaboration des familles.
2.4. Une information claire, mesurée, diversifiée, complète, une explication de la loi et des recours possibles doivent pouvoir emporter leur adhésion ou leur refus.
L'usager : citoyen
2.5. L'usager a droit au respect de ses convictions ou de ses croyances ; il ne saurait être victime d'attitudes vexatoires ou attentatoires à la dignité de la personne. Ses droits sont auss ses devoirs à l'égard d'autrui.
2.6. La confidentialité des informations recueillies sur l'usager et sa vie privée est un droit fondamental. Ce droit ne peut céder que pour protéger l'intérêt supérieur de la personne.
Les droits et devoirs des usagers définissent un engagement vers la citoyenneté.
III. Les engagements des acteurs sociaux à l'égard des usagers
Un engagement résolu
3.1. L'acteur social doit respecter l'usager, son autonomie et son histoire mais il a aussi un devoir d'investissement, d'engagement, de responsabilité.
Il doit veiller à la qualité de l'accueil, de la relation, de la disponibilité et privilégie en toutes circonstances le respect de l'intégrité physique et de la dignité de l'usager.
3.2. Il s'engage à être attentif à l'information de l'usager sur ses droits et sur les recours qui peuvent lui être ouverts tant au niveau de ses biens que de sa personne.
3.3. Il est vigilant à évaluer avec un esprit critique les effets de ses actions auprès des usagers pour rendre le meilleur service possible. Il est soucieux de participer à l'élaboration d'outils d'évaluation du service rendu.
Une compétence reconnue
3.4. L'acteur social s'engage à se doter de la plus haute compétence possible notamment par un effort d'actualisation permanente de son savoir. Par delà une démarche personnelle, il veillera à faire prendre en compte ce besoin dans le cadre des plans de formation.
3.5. A cet égard, dans une perspective d'actualisation permanente des formations, il contribuera aux réflexions sur la démarche formatrice.
3.6. Les réflexions d'ordre éthique et déontologique participent à l'élaboration d'un cadre de référence aux démarches de formation initiale et continue.
Une indépendance et une liberté relatives
3.7. Dans un souci d'intérêt collectif, l'acteur social bénéficie d'une autonomie technique pour élaborer son action et s'engage à tout mettre en oeuvre pour assurer sa mission.
3.8. L'introduction de nouvelles technologies impose une clarification des enjeux, des logiques et des outils envisagés et une méthodologie de l'utilisation des moyens (finalité, usage, limites...). Dans toute la mesure du possible, l'acteur social consulte et informe le sujet sur les dispositions qu'il adopte.
3.9. Le respect du secret professionnel, l'obligation de discrétion concernant l'usager vis-à-vis des tiers imposent des règles quant aux traitements et à la transmission des informations. L'acteur social veille à ce que ses collaborateurs soient informés de cette obligation du secret.
De par sa compétence, l'acteur social a droit à être reconnu dans son champ d'intervention.
IV. Les engagements et attentes des acteurs sociaux quant à leur coopération
4.1. La complexification des situations et la recherche de moyens d'action amènent de nouvelles formes d'interventions sociales, une multiplicité et une multiplication des intervenants. Le travail en collaboration devra être favorisé.
Une collaboration nécessaire
4.2. Les acteurs sociaux mettent tout en oeuvre pour s'inscrire dans un projet commun en y apportant leur technicité, leur compétence dans le respect des statuts et des attributions de leurs partenaires.
Ils s'efforcent de créer dans leurs relations un climat de confiance permettant une reconnaissance réciproque de
Ils situent le champ de leur action par rapport à la mission qui leur est confiée en mettant en oeuvre une technicité et une compétence adaptées.
Une complémentarité effective
4.3. Les acteurs sociaux veillent à la complémentarité des compétences dans le respect de la personnalité de chacun et avec le souci d'une vision globale de l'usager.
Ils participent à des réunions de concertation, de régulation, de médiation assurant la coordination des actions.
Une recherche de cohérence
4.4. Les différents acteurs sociaux, à leur niveau et pour ce qui les concerne, s'engagent à respecter et faire respecter les droits des usagers au travers de leurs réflexions et propositions d'action.
Une évaluation des actions mises en oeuvre s'impose régulièrement au sein de l'équipe, mais également avec les autres membres du corps social.
Interinstitutionalité
4.5. Les acteurs sociaux doivent respecter le secret sur les informations recueillies du fait de leur mission, leur état ou leur fonction dans le traitement, l'accès et la divulgation d'informations non utiles au regard de la mission en faveur de l'usager.
Ils veillent également dans les échanges d'informations entre institutions à vérifier que le destinataire est la personne habilitée à recevoir ces informations.
Dans toute la mesure du possible, ils veillent à rendre anonymes ces informations, à les cantonner au strict nécessaire au regard de leur finalité, et à ce que la circulation et la transmission des informations relatives à l'usager se fassent avec le souci du respect de la vie privée des intéressés.
Une volonté des professionnels d'harmoniser leurs pratiques au service de l'usager.
V. Les responsabilités des acteurs sociaux à l'égard des employeurs
5.1. L'acteur social, vis-à-vis de son employeur, est conscient des obligations qui découlent de son statut contractuel de droit privé ou public. Sachant que l'employeur développe son activité dans le cadre d'une mission de service public ou d'intérêt général, l'acteur social se doit de mettre les responsables de son institution en mesure d'exercer pleinement leurs propres responsabilités.
5.2. L'acteur social se doit, par ailleurs, de prendre en compte les obligations qui découlent de la nature spécifique des missions qui lui sont confiées (prises en charge, accompagnement, investigations, expertises).
5.3. S'il est convaincu que la démarche à développer par son employeur, d'une manière générale ou ponctuelle, n'est pas conforme aux valeurs éthiques ou déontologiques auxquelles il se réfère, l'acteur social peut être amené à faire jouer sa clause de conscience. Dans ce contexte, il aura la démarche de veiller à la continuité de son action avec le souci permanent de la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'usager.
5.4. Dans son action, l'acteur social peut être relayé ou appuyé par des intervenants non régis par un contrat de travail.
Avec le souci de cohérence de ces intervenants pour l'usager, l'acteur social saura attirer l'attention de l'employeur sur les exigences de compétence, de culture institutionnelle et de rigueur dans la démarche de bénévolat.
L'acteur social a des obligations professionnelles, légales, morales vis-à-vis de son employeur qui assure la responsabilité légale de la mission de l'action sociale.
2 : Un sourire sur un sujet sérieux :
Annexe 2 :
Secret professionnel, non assistance à enfants en danger et obligation de dénoncer.
Du Talmud au nouveau code pénal :
continuité plus que rupture!
Nos législateurs auraient sans doute à relire les Ecritures et autres écrits d'antan ! A preuve le Lévitique 19-16 qui apporte une réponse aux injonctions contradictoires comme celle de se taire et celle de parler, la nécessité de respecter la vie et l'intimité privées, mais venir en aide pour des raisons d'ordre public à celui qui souffre, a fortiori s'il est incapable de se défendre seul comme un mineur.
On appréciera la concision du texte :
Ne vas pas colportant dans ton peuple,
Ne reste pas immobiledevant le sang de ton prochain
Je suis Dieu.
Traduction (libre) de chacun des trois messages:
- chacun est tenu de respecter la vie privée d'autrui, y compris le professionnel (notamment art. 226-13 Code pénal);
- pour autant, au risque de répondre de la non-assistance à personne en danger, chacun a intérêt à intervenir au profit de celui qui souffre sans pour autant se transformer en héros (art. 434-1, 434-3 Code pénal);
- " Je suis Dieu " ou " Ces deux principes étant énoncés, tenu au secret professionnel, tu as le choix de parler ou de te taire (art. 223-13 code pénal), mais l'obligation d'agir (art. 223-6 du code pénal) et de faire cesser le crime ou le délit qui peut éventuellement se prolonger (art. 434-3 c. p.) et de faire cesser le délit ou le crime ou d'éviter son renouvellement (art. 434-3 C. p.). Tu n'es pas dans la panade ! Aussi je t'invite à élever le débat pour trouver la bonne voie. Bref, je te souhaite d'avoir une référence déontologique, sinon une éthique personnelle. "
On ne pouvait mieux synthétiser le droit pénal et le droit civil, le droit, la morale, l'éthique et la déontologie, c'est-à-dire les différents systèmes normatifs dans lesquels chacun se meut. Pouvait-on plus excellemment rappeler qu'aucun code ne lui dicte la conduite à tenir: à chaque cas, il faut apprécier au regard des valeurs auxquelles on croit, ..... quitte à subir les foudres de la responsabilité pénale, civile ou morale. Liberté rime avec responsabilité.
3 - Les principales infactions sexuelles
L'atteinte sexuelle art. 227-15 du c.p.
2ans et 200 000 fr même en l'absence de violence si l'enfant à moins de 15 ans
circonstances aggravantes : ascendant, personne ayant autorité, en réunion, contre rémunération
si l'enfant a entre 15-18 ans il faut de la violence
L'agression sexuelle art. 222-22 du c.p.
5 ans et 500 000 fr.
7 ans, 10 ans voire 20 si cironstances aggravantes atteinte sexuelle avec violence
Le viol art. 222-23 du c.p.
la peine peut aller jusqu'à 15 ans de reclusion
20 ans si circonstances aggravantes
30 ans si mort de la victime tout acte de pénétration
sexuelle
L'exhibition sexuelle (art. 22-32 du C.p.) imposée à la vue d'autrui dans un lieu accessible au regard du public est punie d'1 an d'emprisonnement et de 100 000 frs d'amende
Annexe 4 -
La loi du 17 juin 1998 sur les violences sexuelles
LOI n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs
Numéro 139 du 18 Juin 1998 - page 9255
Article 28 : Il est créé, au livre IV du code de procédure pénale, un titre XIX ainsi rédigé :
" TITRE XIX -
DE LA PROCEDURE APPLICABLE AUX INFRACTIONS DE NATURE SEXUELLE ET DE LA PROTECTION DES MINEURS VICTIMES
" Art. 706-47. - Les personnes poursuivies pour le meurtre ou l'assassinat d'un mineur précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie ou pour l'une des infractions visées aux articles 222-23 à 222-32 et 227-22 à 227-27 du code pénal doivent être soumises, avant tout jugement sur le fond, à une expertise médicale. L'expert est interrogé sur l'opportunité d'une injonction de soins dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire.
" Cette expertise peut être ordonnée dès le stade de l'enquête par le procureur de la République.
" Cette expertise est communiquée à l'administration pénitentiaire en cas de condamnation à une peine privative de liberté, afin de faciliter le suivi médical et psychologique en détention prévu par l'article 718.
" Art. 706-48. - Les mineurs victimes de l'une des infractions mentionnées à l'article 706-47 peuvent faire l'objet d'une expertise médico-psychologique destinée à apprécier la nature et l'importance du préjudice subi et à établir si celui-ci rend nécessaires des traitements ou des soins appropriés.
" Une telle expertise peut être ordonnée dès le stade de l'enquête par le procureur de la République.
" Art. 706-49. - Le procureur de la République ou le juge d'instruction informe sans délai le juge des enfants de l'existence d'une procédure concernant un mineur victime de l'une des infractions mentionnées à l'article 706-47 et lui en communique toutes pièces utiles, dès lors qu'une procédure d'assistance éducative a été ouverte à l'égard du mineur victime de cette infraction.
" Art. 706-50. - Le procureur de la République ou le juge d'instruction, saisi de faits commis volontairement à l'encontre d'un mineur, désigne un administrateur ad hoc lorsque la protection des intérêts de celui-ci n'est pas complètement assurée par ses représentants légaux ou par l'un d'entre eux. L'administrateur ad hoc assure la protection des intérêts du mineur et exerce, s'il y a lieu, au nom de celui-ci les droits reconnus à la partie civile. En cas de constitution de partie civile, le juge fait désigner un avocat d'office pour le mineur s'il n'en a pas déjà été choisi un.
" Les dispositions qui précèdent sont applicables devant la juridiction de jugement.
" Art. 706-51. - L'administrateur ad hoc nommé en application de l'article précédent est désigné par le magistrat compétent, soit parmi les proches de l'enfant, soit sur une liste de personnalités dont les modalités de constitution sont fixées par décret en Conseil d'Etat. Ce décret précise également les conditions de leur indemnisation.
" Art. 706-52. - Au cours de l'enquête et de l'information, l'audition d'un mineur victime de l'une des infractions mentionnées à l'article 706-47 fait, avec son consentement ou, s'il n'est pas en état de le donner, celui de son représentant légal, l'objet d'un enregistrement audiovisuel.
" L'enregistrement prévu à l'alinéa précédent peut être exclusivement sonore si le mineur ou son représentant légal en fait la demande.
" Lorsque le procureur de la République ou le juge d'instruction décide de ne pas procéder à cet enregistrement, cette décision doit être motivée.
" Le procureur de la République, le juge d'instruction ou l'officier de police judiciaire chargé de l'enquête ou agissant sur commission rogatoire peut requérir toute personne qualifiée pour procéder à cet enregistrement. Les dispositions de l'article 60 sont applicables à cette personne, qui est tenue au secret professionnel dans les conditions de l'article 11.
" Il est par ailleurs établi une copie de l'enregistrement aux fins d'en faciliter la consultation ultérieure au cours de la procédure. Cette copie est versée au dossier. L'enregistrement original est placé sous scellés fermés.
" Sur décision du juge d'instruction, l'enregistrement peut être visionné ou écouté au cours de la procédure. La copie de ce dernier peut toutefois être visionnée ou écoutée par les parties, les avocats ou les experts, en présence du juge d'instruction ou d'un greffier.
" Les huit derniers alinéas de l'article 114 du code de procédure pénale ne sont pas applicables à l'enregistrement. La copie de ce dernier peut toutefois être visionnée par les avocats des parties au palais de justice dans des conditions qui garantissent la confidentialité de cette consultation.
" Le fait, pour toute personne, de diffuser un enregistrement ou une copie réalisée en application du présent article est puni d'un an d'emprisonnement et de 100 000 F d'amende.
" A l'expiration d'un délai de cinq ans à compter de la date de l'extinction de l'action publique, l'enregistrement et sa copie sont détruits dans le délai d'un mois.
" Art. 706-53. - Au cours de l'enquête ou de l'information, les auditions ou confrontations d'un mineur victime de l'une des infractions mentionnées à l'article 706-47 sont réalisées sur décision du procureur de la République ou du juge d'instruction, le cas échéant à la demande du mineur ou de son représentant légal, en présence d'un psychologue ou d'un médecin spécialistes de l'enfance ou d'un membre de la famille du mineur ou de l'administrateur ad hoc désigné en application de l'article 706-50 ou encore d'une personne chargée d'un mandat du juge des enfants.
Article 48
Les nouvelles dispositions de l'article 706-52 du code de procédure pénale entreront en vigueur au plus tard le 1er juin 1999.
5 - Circulaire relative à la prévention et à la répressiondes infractions sexuelles et à la protection des mineurs.
Nº NOR : JUS-D-98-30117 C
Date d'application : immédiate (sous réserve, le cas échéant, de la publication des décrets d'application - 1er juin 1999)
Ministère de la Justice
Direction des Affaires Criminelles et des Grâces
Sous-Direction du Droit pénal général et international
Bureau de la législation pénale générale
LE GARDE DES SCEAUX, MINISTRE DE LA JUSTICE
à
1 - POUR ATTRIBUTION
Madame et Messieurs les Procureurs Généraux
Mesdames et Messieurs les Procureurs de la République
Mesdames et Messieurs les magistrats du parquet
2 - POUR INFORMATION
Mesdames et Messieurs les Premiers Présidents de Cour d'Appel
Mesdames et Messieurs les Présidents des Tribunaux de grande instance
Mesdames et Messieurs les magistrats du siège
PLAN DE LA CIRCULAIRE
1. DISPOSITIONS CONCERNANT LE SUIVI SOCIO-JUDICIAIRE
1.1. Présentation générale du suivi socio-judiciaire
1.1.1. Définition
1.1.1.1. Contenu de la mesure
1.1.1.2. Prononcé de la mesure
1.2. Domaine d'application
1.2. Modalités d'application du suivi socio-judiciaire
1.2.1. Modalités générales d'application
1.2.2. Modalitès propres à l'injonction de soins
1.2.2.1. Dispositions concernant les soins qui pourront
intervenir pendant la détention
1.2.2.2. Modalités d'exécution de l'injonction de soins en
milieu ouvert
1.3. Application du suivi socio-judiciaire aux mineurs
l.4. Application dans le temps des nouvelles dispo-sitions
2. DISPOSITIONS RENFORÇANT LA RÉPRESSION DES INFRACTIONS SEXUELLES
2.1. Renforcement de la répression des infractions sexuelles
commises contre les mineurs
2.1.1. Répression des atteintes sexuelles commises sur les mineurs de quinze ans
2.1.2. Répression de la pornographie enfantine
2.1.3. Répression du "tourisme sexuel"
2.1.4. Règles de prescription
2.1.5. Responsabilité pénale des personnes morales
2.1.6. Peines complémentaires
2.1.7. Régime de l'expertise préalable aux mesures
d'aménagement des peines privatives de liberté
2.2. Renforcement de la répression des infractions sexuelles non spécifiques aux mineurs
2.2.1. Récidive des infractions sexuelles
2.2.2.Elargissement de la définition du harcèlement sexuel
2.2.3. Prise en compte de l'utilisation de nouveaux médias et notamment du réseau INTERNET.
2.2.4. Fichier national des empreintes génétiques
3. DISPOSITIONS AMÉLIORANT LA SITUATION DES MINEURS VICTIMES
3.1. Dispositions insérées dans le nouveau titre XIX
du Livre IV du code de procédure pénale
3.1.1. Expertise des mineurs victimes
3.1.2. Information du juge des enfants
3.1.3. Intervention de l'administrateur ad hoc
3.1.4. Audition des mineurs victimes
- Enregistrement des auditions des mineurs
- Accompagnement du mineur par un tiers
3.2. Autres dispositions améliorant la situation des
victimes
3.2.1. Constitution de partie civile des associations
spécialisées
3.2.2. Motivation des classements sans suite
3.2.3. Non révélation des atteintes sexuelles sur mineur
3.2.4. Prescription de l'action en responsabilité civile
3.2.5. Règles concemant la diffamation
4. RÉPRESSION DES INFRACTIONS COMMISES EN MILIEU ÉDUCATIF OU SCOLAIRE
4.1. Institution d'un délit de bizutage
4.2. Circonstance aggravante de commission dans un
établissement scolaire
4.3. Information des chefs d'établissements scolaires
5. CONTROLE ADMINISTRATIF DES DOCUMENTS VIDÉO
*******
La lutte contre la délinquance et la criminalité sexuelles, ainsi que la prévention de ces infractions, exigent une mobilisation institutionnelle sans faille, qui impose que l'appareil judiciaire soit doté des moyens les plusefficaces pour sanctionner les auteurs de tels actes et pou éviter ou limiter la récidive. Par ailleurs, la protection des victimes doit devenir un impératif constant au cours de la procédure pénale. C'est dans cette perspective que la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 procède à une refonte générale des instruments de prévention et de répression des infractions de nature sexuelle ou des infractions commises contre des mineurs.
Par cette loi, la France se place parmi les pays dotés de la législation la plus avancée en la matière. Ce texte s'inscrit dans la ligne de ses engagements internationaux, telles la convention internationale des Nations unies du 2 décembre 1949 pour la répression de la traite des êtres humains et de l'exploitation de la prostitution d'autrui, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, les articles 34 à 36 de la Convention internationale des droits del'enfant du 20 novembre 1989 relatifs à la protection contre l'exploitation sexuelle, l'enlèvement, la vente ou la traite d'enfants, ainsi qu'à toute forme d'exploitation. Il fait suite à la déclaration et au plan d'action adoptés par de nombreux Etats, dont la France, au congrès de Stockholm de 1997. Il s'inscrit enfin dans le cadre de la recommandation R (91) du Conseil de l'Europe
sur l'exploitation sexuelle, la pomographie et la prostitution, ainsi que le trafic d'enfants et de jeunes adultes.
La loi du 17 juin 1998 institue tout d'abord une forme nouvelle de réponse pénale aux infractions sexuelles, le suivi socio-judiciaire (1). Elle procède ensuite à un important renforcement de la répression des infractions sexuelles, spécialement lorsque celles-ci sont commises à l'encontre des mineurs (2). Elle améliore, notamment au cours de la procédure pénale, la situation des mineurs victimes de telles infractions (3). Enfin, elle comporte des dispositions spécifiques aux infractions commises en milieu éducatif ou scolaire (4) et institue un dispositif de contrôle administratif des vidéocassettes, vidéodisques et jeux électroniques (5).
A l'exception du nouvel article 706-52 du code de procédurepénale concemant l'enregistrement des auditions des mineurs victimes, dont l'entrée en vigueur a été reportée au 1er juin 1999, toutes les dispositions de la loi sont d'application immédiate. La mise en oeuvre effective de certaines de ces dispositions est toutefois subordonnée à la parution de décrets d'application (cf annexe n°2). Ces dispositions - parmi lesquelles figurent celles relatives au circulaire d'une présentation générale, et seront commentées ultérieurement de façon plus détaillée, dans des circulaires spécifiques, dès la parution des décrets d'application.
l. DISPOSITIONS CONCERNANT LE SUIVI SOCIO-JUDICIAIRE
L'instauration du suivi socio-judiciaire est l'aboutissement d'une réflexion entamée depuis quelques années et fait suite aux travaux de diverses commissions composées de professeurs de droit, de magistrats et de médecins, respectivement présidées par Mme Marie-Elisabeth Cartier, par le docteur Claude Balier et par le docteur Thérèse Lempérière, qui ont souligné la nécessité, pour lutter efficacement contre la récidive, de mettre en place après la libération des condamnés un suivi post-carcéral de nature judiciaire et le cas échéant médicale, d'une durée plus longue que les mesures qui peuvent être actuellement prévues dans notre législation.
Le suivi socio-judiciaire est défini dans le livre Ier du nouveau code pénal, par les articles 131-36-1 à 131-36-8 (article 1er de la loi). Ses conditions d'application sont précisées par les articles 763-1 à 763-9 du code de procédure pénale (article 8) et par les articles L.355-33 à L. 355-37 du code de la santé publique (article 9).
1.1. Présentation générale du suivi socio-judiciaire
1.1.1. Définition
1.1.1.l. Contenu de la mesure
Aux termes de l'article 131-36-1 du code pénal, le suivi socio-judiciaire consiste dans l'obligation pour le condamné de se soumettre à des mesures de surveillance et d'assistance, sous le contrôle du juge de l'application des peines pendant une durée fixée par la juridiction de jugement qui peut être d'un maximum de dix ans si la mesure est prononcée pour un délit, ou de vingt ans si elle estprononcée pour un crime.
En cas d'inobservation de ses obligations, le condamné est passible d'un emprisonnement dont la durée maximum, fixée également dès le prononcé de la peine par la juridiction de jugement, est de deux ans si la mesure est prononcée pour un délit, et de cinq ans si elle est prononcée pour un crime.
Les mesures de surveillance auxquelles est soumis le condamné sont celles prévues pour le sursis avec mise à l'épreuve. La juridiction de jugement peut imposer trois autres obligations au condamné : l'interdiction de se rendre dans certains lieux - par exemple des jardins publics -, l'interdiction de fréquenter certaines personnes - par exemple des mineurs - et l'interdiction d'exercer une activité professionnelle ou sociale impliquant des contacts habituels avec des mineurs (article 131-36-2 du code pénal).
Comme en matière de sursis avec mise à l'épreuve, le condamné fait également l'objet de mesures d'assistance, destinées à seconder ses efforts en vue de sa réinsertion sociale (article 131-36-3 du code pénal).
La juridiction peut également assortir le suivi socio-judiciaire d'une injonction de soins, si une expertise préalable de la personne poursuivie conclut que celle-ci est susceptible de faire l'objet d'un traitement ; en cas de poursuites pour meurtre ou assassinat d'un mineur précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie, cette expertise doit être réalisée par deux experts (article 131-36-4 du code pénal). L'injonction de soins constitue ainsi une modalité d'aménagement facultative de la mesure de suivi socio-judiciaire.
Afin de permettre à la juridiction de jugement d'apprécier s'il convient de prononcer une injonction de soins, l'expertise médicale de toute personne poursuivie pour une infraction de nature sexuelle est rendue obligatoire(article 706-47 du code de procédure pénale, résultant de l'article 28 de la loi). Ces expertises pourront être réalisées au cours de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire. L'expert devra être expressément interrogé sur l'opportunité d'une injonction de soins dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire. Compte tenu des dispositions précitées de l'article 131-36-4 du code pénal, ces expertises devront être réalisées par deux experts si elle concernent des personnes poursuivies pour meurtre ou assassinat d'un mineur précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie.
En pratique, de telles expertises - constituées en réalité par des expertises psychiatriques - sont déjà ordonnées par les juridictions dans la plupart des procédures concemant des crimes ou des délits sexuels, notamment lorsqu'une information est ouverte.
C'est donc principalement dans certaines affaires qui ne font pas l'objet d'une information - par exemple en cas de poursuites en comparution immédiate ou sur convocation par procès verbal pour des faits d'exhibition sexuelle - que les nouvelles dispositions devraient modifier les pratiques actuelles.
l.l.1.2. Prononcé de la mesure
Le suivi socio-judiciaire peut être prononcé en complément des peines principales (amende et/ou peines privatives de liberté). Il peut également, en matière correctionnelle, être prononcé à titre de peine principale (article 131-36-7 du code pénal).
Au moment du prononcé de la décision, le condamné est solennellement averti de ses obligations par le président de la juridiction (article 131-36-1, al. 3, du code pénal).
Lorsque l'injonction de soins est prononcée, le président de la juridiction avertit le condamné qu'aucun traitement ne pourra être entrepris sans son consentement, tout en l'informant que s'il refuse les soins qui lui seront proposés, l'emprisonnement prononcé par la juridiction pourra être mis à exécution (art. 131-36-4, al. 2).
Enfin, pour éviter toute difficulté d'exécution, la loi prévoit que le suivi socio-judiciaire ne peut être prononcé en même temps qu'une peine d'emprisonnement assortie en tout ou en partie d'un sursis avec mise à l'épreuve (article 131-36-6).
1.1.2. Domaine d'application
Le suivi socio-judiciaire a un champ d'application spécifique déterminé par la loi.
Destinée aux délinquants et aux criminels sexuels, cette mesure peut être prononcée ;à l'égard des auteurs des infractions suivantes (articles 2 à 4 de la loi):
- meurtre ou assassinat précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie (article 221-9-1 du code pénal).
- viol et autres agressions sexuelles, y compris les exhibitions sexuelles, mais à l'exception toutefois du harcèlement sexuel (article 222-48-1).
- atteintes sexuelles commises sans violence sur des mineurs et délits de corruption de mineurs, de diffusion d'images de mineurs présentant un caractère pomographique ou de diffusion de messages pornographiques susceptibles d'être vus par un mineur (article 227-31 du code pénal).
1.2. Modalités d'application du suivi socio-judiciaire
1.2.1. Modalités générales d'application
Les articles 131-36-5 du code pénal et 763-7 (alinéa 3) du code de procédure pénale déterminent le régime d'application de la mesure de suivi socio-judiciaire accompagnant une peine privative de liberté, et prévoient notamment que les obligations du suivi socio-judiciaire s'appliquent pendantchaque interruption de la peine privative de liberté.
L'article 8 de la loi introduit dans le livre V du code de procédure pénale consacré à l'exécution des peines les dispositions nécessaires à la mise en oeuvre du suivi socio-judiciaire. Ces dispositions devront être précisées par un décret en Conseil d'Etat (article 763-9 du code de procédure pénale).
Comme pour la plupart des peines alternatives ou pour l'aménagement des peines privatives de liberté, le juge de l'application des peines est au centre du dispositif. Le magistrat compétent est celui du lieu de résidence ducondamné ou, s'il habite à l'étranger ou n'a pas de résidence fixe, celui du tribunal ayant statué en première instance (article 763-1 du code de procédure pénale).
De même le condamné devra répondre à tout moment aux convocations du juge de l'application des peines, ou du service pénitentiaire de probation par lui désigné, pour justifier du respect de ses obligations et, si l'injonctionde soins a été prononcée, du suivi du traitement.
C'est en effet sur le condamné - et non sur le médecin traitant - que repose l'obligation de justifier de ce suivi, le condamné devant notamment produire les certificats médicaux qui lui seront remis par son médecin (article 763-2).
Enfin, comme en matière de sursis avec mise à l'épreuve, le juge de l'application des peines pourra à tout moment modifier ou compléter les mesures de surveillance ou d'assistance du suivi socio-judiciaire (article 763-3).
Il pourra en particulier prononcer une injonction de soins, si une nouvelle expertise, qu'il pourra ordonner à tout moment, conclut que le condamné est accessible à un traitement (article 763-3, alinéa 3). Cette possibilité lui permettra de tirer les conséquences de l'évolution de la personnalité du condamné pendant sa détention et pendant le suivi de la mesure.
Mais au-delà de ce rôle traditionnel du juge de l'application des peines, le législateur a aussi entendu lui reconnaître un véritable statut de juridiction, qui modifie profondément le sens de ses fonctions.
C'est ainsi que la décision de mettre à exécution l'emprisonnement encouru en cas d'inobservation des obligations du suivi socio-judiciaire sera prise à l'issue d'un débat contradictoire, en chambre du conseil, et devra être motivée. Elle pourra être frappée d'appel, dans les délais de droit commun, devant la chambre des appels correctionnels, tant par le parquet que par le condamné (article 763-5, alinéa premier, du code de procédure pénale).
De même, pour permettre un contrôle efficace du condamné, le juge de l'application des peines pourra dorénavant délivrer contre ce dernier des mandats d'amener ou d'arrêt, dans les conditions de procédure de droit commun applicables devant le juge d'instruction (article 763-5, alinéas deux, trois et quatre). Il s'agit ici d'une innovation importante, qui d'une part confère aux décisions du juge de l'application des peines une célérité, une crédibilité et une autorité accrues, et offre d'autre part à ce magistrat une autonomie nouvelle dans la mesure où il n'aura plus à faire diffuser comme par le passé ses ordres de recherche par l'intermédiaire du parquet.
En demier lieu, l'article 763-6 prévoit les conditions dans lesquelles le condamné pourra demander le relèvement de sa condamnation, conditions qui sont plus restrictives que celles du droit commun.
1.2.2. Modalités propres à l'injonction de soins
1.2.2.1. Dispositions concemant les soins qui pourront intervenir pendant la détention
L'article 763-7 organise la liaison entre le traitement médical qui aura lieu après la libération du condamné - si ce demier a été condamné en même temps à une peine privative de liberté - et le traitement subi pendant l'incarcération.
Pour des raisons d'éthique médicale, un traitement ne peut être imposé à une personne détenue. En revanche, il convient de faciliter autant qu'il est possible un tel traitement, et d'inciter le condamné à y recourir.
C'est pourquoi, il est tout d'abord prévu que les personnes faisant l'objet d'une injonction de soins devront être incarcérées dans les établissements mentionnés à l'article 718 du code de procédure pénale, permettant de leur assurer un traitement médical et psychologique adapté (article 763-7, alinéa 1).
De même, afin d'inciter le condamné à commencer son traitement en détention, le juge de l'application des peines doit, au moins une fois tous les six mois, lui proposer de suivre un traitement (article 763-7, alinéa 2).
Enfin, l'article 721-1 du code de procédure pénale modifié par l'article 6 de la loi précise que, sauf si le juge de l'application des peines en décide autrement, les condamnés refusant de suivre un traitement pendant leur incarcération ne seront pas considérés comme manifestant des efforts sérieux de réadaptation sociale donnant droit à des réductions de peine supplémentaires.
1.2.2.2. Modalités d'exécution de l'injonction de soins en milieu ouvert
Les dispositions insérées dans le code de la santé publique précisent les relations qui devront s'instaurer entre le corps médical et l'institution judiciaire.
Le juge de l'application des peines devra désigner un médecin coordonnateur, inscrit sur une liste établie par le procureur de la République. Ce médecin coordonnateur aura une quadruple mission (article L. 355-33) :
- inviter le condamné à choisir, avec son accord, un médecin traitant. Un tel accord est nécessaire pour garantir, tout en respectant au maximum le principe du libre choix du médecin par son patient, que le médecin traitant désigné dispose bien des compétences nécessaires pour suivre la personne condamnée ;
- conseiller le médecin traitant, si celui-ci en fait la demande ;
- transmettre au juge de l'application des peines les éléments nécessaires au contrôle du suivi de l'injonction de soins : le médecin traitant pourra ainsi n'avoir aucun contact direct avec les autorités judiciaires ;
- conseiller le condamné dont le suivi socio-judiciaire vient à expiration sur les possibilités dont il dispose de poursuivre, si cela s'avérait nécessaire, le traitement entrepris dans le cadre de l'exécution de son injonction de soins.
Les expertises médicales et psychologiques réalisées pendant l'enquête ou l'instruction, ou ordonnées par le juge de l'application des peines, ainsi que toutes pièces de la procédure qui s'avéreraient utiles, pourront être communiquées, à sa demande, au médecin traitant, par l'intermédiaire du médecin coordonnateur (article L. 355-34).
Le médecin traitant établira des attestations de suivi du traitement à intervalles réguliers, ce qui permettra au condamné de justifier auprès du juge de l'accomplissement de son obligation de soins (article L. 355-34 alinéa 3).
La loi précise également que ce médecin traitant est habilité, sans que puissent lui être opposées les dispositions relatives au secret médical, à informer sans délai le juge de l'application des peines ou l'agent de probation de la cessation du traitement ou des difficultés survenues dans son exécution. Il ne s'agira nullement d'une du thérapeute. Celui-ci pourra préférer avertir le médecin coordonnateur, qui préviendra alors le juge de l'application des peines (article L. 355-35).
Le thérapeute pourra aussi proposer lui-même au juge de l'application des peines d'ordonner une expertise médicale.
Ces dispositions n'ont évidemment pas vocation à régler l'ensemble des questions concernant les relations entre l'autorité judiciaire et les thérapeutes. Seuls les principes essentiels figurent dans la loi, et un décret en Conseil d'Etat viendra préciser les conditions d'application de l'injonction de soins.
Il peut toutefois être dès à présent indiqué que seul le médecin traitant déterminera le traitement adapté à l'état du condamné, en définira la nature et la périodicité, et procédera aux modifications du traitement nécessitées par l'évolution de l'état de son patient.
1.3. Application du suivi socio-judiciaire aux mineurs
L'article 763-8 précise que la mesure de suivi socio-judiciaire peut être prononcée à l'encontre des mineurs. L'article 45 de la loi vient à ce titre modifier la rédaction de l'article 20-4 de l'ordonnance du 2 février 1945 relative à l'enfance délinquante, dans un souci de lisibilité, en dressant la liste, à la place d'un renvoi aux numéros des articles du code pénal, des peines qui ne peuvent être prononcées contre les mineurs.
Pour l'application du suivi socio-judiciaire, l'ensemble des attributions du juge de l'application des peines seront exercées par le juge des enfants.
Toutefois, compte tenu de la durée probable de la mesure, il a été prévu que le juge des enfants pouvait toujours se dessaisir au profit du juge de l'application des peines ou saisir directement le service pénitentiaire de probation, dès lors que le condamné avait atteint l'âge de la majorité.
Il peut en effet se produire, notamment en matière criminelle, qu'à raison de la peine d'emprisonnement subie, le mineur doive être suivi bien au-delà de l'âge de 21 ans.
1.4. Application dans le temps des nouvelles dispositions
Bien qu'elles aient pour objet de prévenir la récidive, les dispositions relatives au suivi socio-judiciaire aggravent la répression des infractions sexuelles et présentent un caractère plus sévère. Elles ne pourront donc être prononcées qu'à l'encontre des auteurs d'infractions sexuelles commises après l'entrée en vigueur de la présente loi, c'est-à-dire après sa date de publication au Journal Officiel, qui est intervenue le 18 juin 1998.
La mise en oeuvre effective des obligations résultant du suivi socio-judiciaire, et plus particulièrement de l'injonction de soins, nécessite cependant la publication des décrets d'application prévus par les articles 763-9 du code de procédure pénale et L. 355-37 du code de la santé publique, et qui devrait intervenir avant la fin de l'année.
Toutefois, l'expertise prévue par l'article 706-47 du code de procédure pénale en matière de crimes et de délits sexuels (cf supra page 5) est d'ores et déjà obligatoire. Il convient donc, compte tenu, d'une part, des délais
prévisibles des procédures, et, d'autre part, de la durée des peines privatives de liberté susceptibles d'être prononcées, d'interroger l'expert ou les experts désignés sur l'opportunité d'une injonction de soins dès lors que les faits ont été commis après le 18 juin 1998.
Par ailleurs, même si le libellé des missions d'expertise actuelles en ce qu'il porte sur l'accessibilité aux soins de la personne poursuivie semble satisfaire aux exigences posées par la loi, il paraît préférable de poser dès maintenant la question telle qu'elle résulte des dispositions de l'article 763-9 : "le prononcé d'une injonction de soins dans le cadre d'un suivi socio-judiciaire est-il opportun ?".
2. DISPOSITIONS RENFORÇANT LA RÉPRESSION DES INFRACTIONS SEXUELLES
De très nombreuses dispositions des titres II et III de la loi procèdent à une aggravation de la répression des infractions de nature sexuelle. Cette aggravation conceme principalement des infractions spécifiquement commises contre des mineurs, mais elle concerne également des infractions sexuelles qui ne sont pas définies comme portant atteinte aux mineurs, même si c'est dans de telles hypothèses que le renforcement de la répression est le plus justifié.
2.1. Dispositions renforçant la répression des infractions sexuelles commises contre les mineurs
2.1.1. Répression des atteintes sexuelles commises sur les mineurs de quinze ans
L'article 18 de la loi aggrave les peines encourues pour les atteintes sexuelles sur mineurs commises sans violence (article 227-25 du code pénal). Ces peines sont portées de deux à cinq ans d'emprisonnement et de 200 000 à 500 000 F d'amende.
Une telle aggravation - qui constitue un retour aux peines que prévoyait l'ancien code pénal pour les attentats à la pudeur - est justifiée à la fois par la gravité de ces agissements et par le fait que les peines prévues par l'article 227-26 en cas d'application des circonstances aggravantes avaient été fixées par le législateur de 1992 à cinq fois le niveau de celles prévues pour l'infraction non aggravée (dix ans d'emprisonnement et 1 000 000 F d'amende), ce qui rompait curieusement avec la structure générale de la nouvelle échelle des peines.
2.1.2. Répression de la pornographie enfantine
L'article 17 modifie le délit de pornographie enfantine (article 227-23 du code pénal) sur quatre points.
L'objet du délit, qui jusqu'à présent était défini comme l'image d'un mineur, c'est-à-dire en pratique la reproduction picturale, photographique ou cinématographique d'un enfant, est étendu à toute représentation d'un mineur.
Il peut donc s'agir d'images non réelles représentant un mineur imaginaire, c'est à dire des dessins, ou même des images résultant de la transformation d'une image réelle : photo-montage, détoumement ou superposition d'images, transformation informatique de documents graphiques numérisés ( "morphing "), etc. . .
L'importation et l'exportation de tels documents sont désormais incriminées spécifiquement. Si la vigilance des services spécialisés d'enquête permet en effet de limiter la production sur le territoire français de ces documents pédophiles, elle ne peut en revanche s'exercer en dehors de nos frontières, et les affaires instruites à la suite de saisies réalisées en France démontrent que les contrôles à l'étranger, y compris dans certains pays de l'Union européenne, n'entravent pas totalement la circulation de ces documents.
La nouvelle rédaction de l'article 227-23 clarifie donc les éléments constitutifs de l'infraction en réprimant spécifiquement le fait d'importer les documents pornographiques mettant en scène des mineurs, y compris lorsque les documents ne font que transiter par le territoire français pour être ensuite réexpédiés dans des pays tiers ; elle permet par ailleurs l'institution d'un contrôle aux frontières des documents de provenance étrangère mais à statut communautaire. A ce titre, l'article 46 de la loi modifie l'article 38 (4) du code des douanes, qui fixe la liste des produits sur lesquels un contrôle douanier peut être mis en place à l'intérieur des frontières de l'Union.
Les peines prévues pour ces infractions sont portées de un à trois ans. Elles sont encourues indistinctement selon que le mineur en cause était âgé ou non de plus de quinze ans. La circonstance de minorité de quinze ans est donc supprimée, la seule circonstance aggravante étant constituée, comme cela a été indiqué plus haut, par l'utilisation, pour la diffusion vers un public indéterminé, d'un réseau de télécommunications. La peine est portée dans ce cas de trois à cinq ans d'emprisonnement, le quantum de l'amende n'étant pas modifié.
Enfin, l'article 227-23 est complété par un alinéa précisant que le délit s'applique aux images d'une personne ayant l'apparence d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans. Il s'agit de créer une présomption simple de minorité et de renverser ainsi la charge de la preuve, qui pèsera maintenant sur la personne poursuivie.
2.1.3. Répression du "tourisme sexuel"
L'article 19, pour mieux réprimer toutes les formes de "tourisme sexuel", étend l'extraterritorialité de la loi pénale française, en ce qui concerne à la fois les conditions de son application et les personnes auxquelles les infractions peuvent être reprochées.
Il est ainsi procédé à l'extension de l'application de la loi française pour l'ensemble des crimes ou délits sexuels commis contre des mineurs à l'étranger, alors qu'actuellement, cette extension n'est prévue en matière délictuelle, sans condition de réciprocité ni de dénonciation ou de plainte préalable, que pour les atteintes sexuelles accompagnées du versement d'une rémunération (articles 222-22 et 227-27-1 du code pénal, résultant des articles 19-1 & III). Par coordination, le dernier alinéa d l'actuel article 227-26 du code pénal est supprimé (article 19-II).
Par ailleurs, la loi pénale française s'appliquera désormais dans ce domaine, non seulement aux Français, mais encore aux personnes résidant habituellement sur le territoire français. La différence des situations juridiques réservées aux Français et aux étrangers vivant en France, ces derniers échappant à toutes poursuites, est apparue injustifiable au législateur.
2.1.4. Règles de prescription
Les articles 25 et 26 modifient les articles 7 et 8 du code de procédure pénale relatifs à la prescription des infractions commises à l'encontre des mineurs, et étendent la règle du report du point de départ du délai à la date de la majorité aux infractions commises contre un mineur par toute personne, et non plus seulement pour les infractions commises par les parents du mineur ou par des personnes ayant autorité sur lui.
En matière criminelle, comme dans les rédactions issues des lois du 10 juillet 1989 et du 4 février 1995, cette règle s'applique qu'il s'agisse ou non d'infractions sexuelles.
En matière délictuelle en revanche, cette règle a été limitée aux violences, aux agressions sexuelles, à la corruption de mineur et aux atteintes sexuelles, seules hypothèses dans lesquelles elle présente une véritable justification et une utilité pratique.
Par ailleurs, un alinéa est ajouté à l'article 8 du code de procédure pénale, selon lequel la prescription de l'action publique pour les deux délits d'agressions et d'atteinte sexuelles les plus graves, c'est-à-dire ceux prévus par les articles 222-30 et 227-26 du code pénal et qui sont punis de dix ans d'emprisonnement, est portée de trois à dix ans, comme en matière criminelle. Cet alignement des prescriptions délictuelle et criminelle dans ces deux hypothèses se justifie par le fait qu'en pratique, la distinction entre ces délits et les faits de nature criminelle est parfois extrêmement ténue.
L'article 50 de la loi précise que ces deux articles concernant la prescription sont immédiatement applicables aux infractions commises avant l'entrée en vigueur de la loi, dès lors que la prescription n'est pas encore acquise.
Il s'agit là d'une exception aux dispositions de l'article l12-2 (4°) du code pénal (1).
(1) Ainsi, en application des nouvelles dispositions, un viol commis en 1989 sur un mineur de 10 ans par une personne autre qu'un ascendant ou une personne ayant autorité *par exemple par un voisin), et qui aurait normalement été prescrit en 1999, ne sera donc prescrit qu'en 2007, 10 ans après que la victime ait atteint ses 18 ans.
De même, des atteintes sexuelles commises par plusieurs personnes sur un mineur de 8 ans en août 1995, normalement prescrites en août 1998, ne seront prescrites qu'en 2015, 10 ans (et non 3) après la majorité de la victime.
2.1.5 Responsabilité pénale des personnes morales
La volonté d'aggraver la répression en matière d'infractions sexuelles ou d'infractions commises contre des mineurs a conduit à étendre la responsabilité des personnes morales aux délits suivants (art. 227-28-1 introduit par l'article 20) : délits de provocation de mineur à commettre des actes dangereux ou illicites (art. 227-18 à 227-21) ; corruption de mineur (art. 227-22) ; délit d'exploitation de la pornographie enfantine (art. 227-23) ; diffusion de messages violents ou pornographiques (art. 227-24) et atteintes sexuelles sur mineur sans violence (art. 227-25 et 227-25-26).
Par ailleurs, en application du nouvel article 450-4 du code pénal résultant de l'article 22, la responsabilité pénale des personnes morales est maintenant prévue en matière d'association de malfaiteurs.
Cette innovation peut s'avérer très utile non seulement dans le domaine du tourisme sexuel à l'encontre de certaines agences de voyage mais aussi dans tous les secteurs d'activité où le crime organisé sévit.
2.1.6. Peines complémentaires
L'article 21 prévoit que la peine de confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit sera désormais encourue pour toutes les infractions d'atteintes aux mineurs et à la famille. Cette disposition permettra notamment la confiscation des revues ou vidéocassettes pédophiles, ainsi que du produit financier de ces infractions (article 21).
L'article 12 de la loi complète, pour toutes les agressions sexuelles, ainsi que pour les atteintes volontaires à l'intégrité des personnes et les trafics de stupéfiants, la liste des peines complémentaires encourues par les personnes physiques, en y ajoutant la peine d'interdiction d'exercer toute activité impliquant un contact avec des mineurs.
La durée de cette peine, qui est identique à la nouvelle mesure de surveillance susceptible d'être prononcée dans le cadre du suivi socio-judiciaire, est soit de dix ans au plus, soit définitive.
Pour assurer l'application de cette peine complémentaire, mais aussi celle de la mesure de suivi socio-judiciaire durant toute la durée fixée par la décision de condamnation, et pour que ces peines restent notamment inscrites aux bulletins n° 2 et 3 du casier judiciaire, l'article 41 de la loi introduit des aménagements aux effets de la réhabilitation et du non-avenu des condamnations prononcées avec sursis, simple ou avec mise à l'épreuve.
Ainsi, le suivi socio-judiciaire et la peine complémentaire d'interdiction, qui pourront avoir une durée plus importante que les délais de réhabilitation légale - de 3 à 5 ans -ou du non avenu - 3 à 5 ans -, resteront inscrits jusqu'à leur terme au casier judiciaire.
Ces dispositions permettront en particulier aux organismes qui désirent employer, bénévolement ou non, des personnes pour des activités d'encadrement de mineurs, de s'assurer avec toutes les garanties nécessaires, par l'exigence de la production par les candidats d'un bulletin n 3, que ces demiers ne font l'objet d'aucune condamnation incompatible avec les activités envisagées.
2.1.7. Régime de l'expertise préalable aux mesures d'aménagement des peines privatives de liberté
Les articles 29 et 30 modifient le cinquième alinéa de l'article 722 du code de procédure pénale pour étendre l'expertise psychiatrique préalable obligatoire à l'octroi, par le juge de l'application des peines, des mesures ,d'aménagement de peine, dans deux séries d'hypothèses.
Il s'agit en premier lieu de l'octroi des réductions de peines, qui n'est pas soumis aujourd'hui à d'autres conditions que celles prévues par les articles 721 et 721-1, et pour lequel l'expertise sera désormais obligatoire si la réduction de peine a pour effet de rendre le détenu immédiatement libérable. Cette disposition, introduite par l'Assemblée nationale, devrait en réalité avoir des répercussions limitées. En effet, les réductions de peines sont en principe calculées sur une période de détention
écoulée, et, dans la pratique, les juges de l'application des peines examinent la situation de chaque condamné en anticipant sur la date effective de sortie pour qu'elles reçoivent leur plein effet. Il est donc extrêment rare qu'une décision octroyant une réduction de peine ait pour effet d'entraîner la libération immédiate.
Il s'agit en second lieu de rendre cette même expertise obligatoire pour les infractions les plus graves commises sur tous les mineurs, et non plus simplement, comme dans le texte actuel, sur les seuls mineurs de quinze ans.
2.2. Renforcement de la répression des infractions sexuelles non spécifiques aux mineurs
L'aggravation de la répression des infractions sexuelles résultant des dispositions de la loi du 17 juin 1998 concerne également des crimes et des délits dont les victimes ne sont pas nécessairement des mineurs.
2.2.1. Récidive des infractions sexuelles
L'article 10 insère dans le code pénal un nouvel article 132-16-1 qui assimile, au regard des règles de la récidive légale, les délits d'agressions sexuelles (commises contre un majeur ou contre un mineur) et les délits d'atteintes sexuelles commises sur mineur, comme le font actuellement les articles 132-16 pour le vol, l'extorsion, le chantage, l'escroquerie et l'abus de confiance, et l'article 321-5 pour le recel et l'infraction dont provient le bien recelé.
Cette disposition modifie les conséquences qui résultent de l'entrée en vigueur du nouveau code pénal sur l'appréciation de l'état de récidive légale, en opérant une distinction entre les différentes infractions qui étaient auparavant qualifiées d'attentats à la pudeur.
En effet, depuis 1994, l'auteur d'une atteinte sexuell prévue par l'article 227-25 du code pénal et qui commettait trois ans plus tard une agression sexuelle prévue par l'article 222-29 (1°), n'était pas considéré comme ayant commis la seconde infraction en récidive légale, alors que, sous l'empire de l'ancien code, les deux infractions constituaient le même délit prévu par l'article 331 du code pénal, et n'étaient différenciées que par la circonstance aggravante de violence.
2.2.2. Elargissement de la définition du harcèlement sexuel
La définition du harcèlement sexuel, prévu par l'article 222-33 du code pénal (1), est modifiée par l'article II pour tenir compte de comportements qui, quoique non constitutifs d'ordres, de contraintes ou de menaces, constituent des atteintes intolérables aux personnes.
Le législateur a ainsi voulu que soit reconnu le caractère répréhensible des pressions que subissent des personnes de la part d'un tiers qui abuse de son autorité. Cette disposition protègera en particulier les salariés victimes de comportements de cette nature dans le cadre de leur activité professionnelle.
L'extension de la loi pénale a toutefois été limitée aux seules pressions graves, le législateur ayant considéré que la notion de "pressions de toute nature" envisagée par le projet du Gouvemement ne définissait pas suffisamment l'infraction et donnait au juge un pouvoir d'appréciation trop large.
(l) L'article II de la loi du 17 juin 1998, qui visait initialement l'article 222-23 du code pénal, a fait l'objet d'un rectificatif au J.O. du 2 juillet 1998, p. 10078.
2.2.3. Prise en compte de l'utilisation de nouveaux média et notamment du réseau INTERNET
L'essor des réseaux informatiques comme le minitel et, plus récemment, le réseau Intemet, permet à certains de réaliser plus facilement des infractions de nature sexuelle, notamment si la victime est un mineur.
C'est pourquoi la loi (articles 13 et 17) érige en circonstance aggravante l'utilisation d'un réseau de télécommunications, dès lors que l'auteur de ces infractions est entré en contact avec sa victime grâce à la diffusion sur ce réseau de messages destinés à un public non déterminé pour commettre l'une des infractions suivantes, y compris, dans les trois premiers cas, si l'infraction a été commise sur un majeur :
- viol (article 222-24) ;
- agression sexuelle (article 222-28);
- proxénétisme (article 225-7);
- corruption de mineur (article 227-22) ;
- atteinte sexuelle sur mineur sans violence (article 227-26) ;
- pornographie enfantine (article 227-23).
Il convient d'observer que la définition donnée par les nouveaux textes pour les réseaux de télécommunications exclut la circonstance aggravante en cas de correspondances privées, tels que les appels téléphoniques entre particuliers.
2.2.4. Fichier national des empreintes génétiques
Il est institué un fichier national automatisé des empreintes génétiques destiné à faciliter l'identification et la recherche des auteurs d'infractions sexuelles (article706-54).
Le décret en Conseil d'Etat nécessaire à la mise en place de ce fichier sera prochainement soumis pour avis à la commission nationale de l'informatique et des libertés.
Une circulaire d'application des nouvelles dispositions sera alors adressée aux juridictions.
3. DISPOSITIONS AMÉLIORANT LA SITUATION DES MINEURS VICTIMES
Deux séries de dispositions de la loi viennent améliorer de façon significative la situation des mineurs victimes d'infractions sexuelles. Les plus importantes sont insérées dans un nouveau titre du code de procédure pénale. Les autres, de nature diverse, concement la procédure pénale, le droit pénal, le droit civil et la loi sur la presse.
3.1. Dispositions insérées dans le nouveau titre XIX du livre IV du code de procédure pénale
Les principales modifications concemant les mineurs victimes d'infractions sexuelles sont regroupées dans un nouveau titre du code de procédure pénale inséré dans le livre IV relatif aux procédures particulières, qui est intitulé "De la procédure applicable aux infractions de nature sexuelle et de la protection des mineurs victimes". Elles aboutissent à la création d'un statut spécifique et protecteur de ces victimes.
3.1.2. Expertise des mineurs victimes
L'article 706-48 précise les conditions dans lesquelles la victime mineure d'une infraction sexuelle pourra faire l'objet d'une expertise médico-psychologique destinée à apprécier la nature et l'importance de son préjudice.
Comme pour l'expertise prévue à l'article 706-47, le procureur de la République pourra l'ordonner dès le stade de l'enquête. Cette solution met un terme à la distinction entre les examens techniques que le parquet pouvait ordonner et les expertises ordonnées par la juridiction d'instruction.
Est ainsi évité l'inconvénient d'une double mesure d'investigation pour la victime. Le législateur, conscient par ailleurs de ce que cette expertise pouvait ajouter encore au traumatisme de la victime, ne l'a pas rendue obligatoire.
Mais dès lors qu'elle a pour finalité de préciser, le cas échéant, la nature des soins dont la victime devra faire l'objet et de lui permettre ainsi de bénéficier de soins ou d'un soutien thérapeutique durant la phase préalable au procès, cette expertise est déterminante.
Il convient de préciser que l'article 31 de la loi apporte par ailleurs une modification importante au régime de remboursement de ces frais. Ainsi, aux termes du nouvel article L.322-3 du code de la sécurité sociale, les soins dispensés aux mineurs victimes d'atteintes sexuelles seront pris en charge à 100 % par la sécurité sociale.
3.1.2. Information du juge des enfants
L'article 706-49 organise l'échange d'information au sein de la juridiction, et fait obligation pour le procureur de la République ou le juge d'instruction, si une procédure d'assistance éducative a été ouverte, d'informer sans délai le juge des enfants de l'existence d'une procédure pénale concemant les mineurs victimes d'infractions sexuelles.
Bien évidemment, l'obligation ne fait pas disparaître la possibilité dont disposent le procureur de la République et le juge d'instruction d'informer le juge des enfants, même hors le cas d'ouverture d'une procédure d'assistance éducative.
3.1.3. Intervention de l'administrateur ad hoc
Les articles 706-50 et 706-51 modifient profondément le régime de l'intervention de l'administrateur ad hoc.
Dans le régime antérieur, la désignation d'un tel administrateur était facultative et n'était possible qu'au cas où les faits faisant l'objet de l'instruction avaient été commis volontairement par le titulaire de l'exercice de l'autorité parentale.
Désormais, en cas d'opposition d'intérêt entre le mineur et l'un de ses représentants légaux, et même simplement lorsque les représentants légaux du mineur ne défendent pas complètement les intérêts de celui-ci, par exemple lorsque les sévices auront été commis par le concubin ou le nouveau conjoint d'un de ses parents, le juge d'instruction devra désigner l'administrateur ad hoc. Le législateur a par ailleurs précisé la mission de l'administrateur ad hoc, qui, outre l'exercice des droits reconnus à la partie civile, est chargé de la protection des intérêts du mineur.
Ces règles viennent désormais se substituer à l'article 87-1 du code de procédure pénale issu de la loi du 10 juillet 1989, abrogé par l'article 49 de la loi.
L'administrateur ad hoc se voit aussi reconnaître un réel statut. En effet, sont définies dans la loi les conditions de sa désignation - soit parmi les proches du mineur, soit sur une liste de personnalités constituée selon les modalités prévues par décret en Conseil d'Etat -.
Les textes réglementaires nécessaires paraîtront prochainement et feront alors l'objet d'un commentaire particulier. Bien évidemment, tant que ces textes n'auront pas été publiés, les limitations concemant les personnalités susceptibles d'être désignées comme administrateur ne sont pas applicables, et les personnes qui étaient habituellement désignées en vertu de l'ancien article 87-1 peuvent continuer de l'être.
3.1.4. Audition des mineurs victimes
- Enregistrement des auditions des mineurs
L'article 706-52 systématise l'enregistrement audiovisuel de l'audition des victimesd'infractions sexuelles.
Cette modalité a été rendue obligatoire par les députés et les sénateurs à l'issue de la commission mixte paritaire, alors que le projet du Gouvemement n'avait pour objet que de donner une base légale aux expériences menées depuis quelques années dans une dizaine de juridictions.
Compte tenu de l'importance de cette modification de procédure, son entrée en vigueur a été reportée au 1er juin 1999 (article 48 de la loi). Une circulaire d'application spécifique sur les conditions matérielles et juridiques de mise en oeuvre de cette disposition sera diffusée ultérieurement.
- Accompagnement du mineur par un tiers
L'article 706-53 reconnaît au mineur le droit, au cours de ses auditions et y compris lors de l'enquête, d'être accompagné d'une personne chargée de le soutenir moralement et d'éviter ainsi que les formalités de l'enquête n'aboutissent à accroître les traumatismes subis.
Il pourra s'agir d'un proche de l'enfant, de l'administrateur ad hoc, d'un psychologue ou d'un psychiatre spécialistes de l'enfance, ou encore d'une personne investie d'un mandat du juge des enfants.
3.2. Autres dispositions
3.2.1. Constitution de partie civile des associations spécialisées
L'article 23 modifie l'article 2-2 du code de procédure pénale pour permettre aux associations déclarées de lutte contre les violences sexuelles d'intervenir plus facilement aux côtés de la victime mineure, dans deux séries de cas.
Désormais, l'association pourra obtenir directement du juge des tutelles l'autorisation de se constituer partie civile, lorsqu'il y a lieu de craindre une opposition entre les intérêts de l'enfant et ceux de son représentant légal.
Ensuite, les associations seront habilitées à se constituer partie civile sans accord préalable pour toutes les infractions liées notamment au tourisme sexuel.
L'article 24 modifie l'article 2-3 du code de procédure pénale pour permettre aux associations dont l'objet statutaire serait exclusivement de défendre ou d'assister les "enfants victimes d'atteintes sexuelles" de se constituer parties civiles au même titre que les associations chargées de défendre l'enfance martyrisée.
3.2.2. Motivation des classements sans suite
L'article 27 modifie l'article 40 du code de procédure pénale en faisant obligation au procureur de la République de motiver et de notifier, par écrit, à la victime sa décision de classement sans suite dès lors qu'il s'agit d'une plainte pour infraction sexuelle commise sur mineur.
3.2.3. Non révélation des atteintes sexuelles sur mineur
L'article 15 modifie l'article 226-14 du code pénal pour mettre en évidence que les professionnels soumis au secret, comme les assistantes sociales, sont déliés de ce secret pour révéler les atteintes sexuelles commises sur des mineurs.
Par ailleurs, sont modifiés les éléments constitutifs du délit de non-dénonciation de crimes sur mineur prévu par l'article 434-3 du code pénal, qui ne visait jusqu'à présent que les mauvais traitements et les privations. La non-dénonciation d'atteintes sexuelles sur mineurs est don désormais incriminée expressément, ce qui mettra un terme aux hésitations sur l'interprétation de la notion de mauvais traitements à enfant (article 15-2).
3.2.4. Prescription de l'action en responsabilité civile
L'article 43 tire les conséquences du prolongement des délais de prescription de l'action publique en portant le délai de prescription de l'action en responsabilité civile de l'article 2270-1 du code civil à vingt ans. Ce délai était en effet de dix ans depuis la loi du 5 juillet 1985.
Cette disposition permettra aux victimes mineures au moment des faits de faire valoir leurs droits à indemnité, malgré la prescription de l'action publique, jusqu'à ce qu'elles atteignent l'âge de 38 ans, puisqu'en application de l'article 2252 du code civil, la prescription ne court pas contre les mineurs.
3.2.5. Règles concernant la diffamation
L'article 44 modifie l'article 35 de la loi du 19 juillet 1881 sur la liberté de la presse, qui est relatif aux conditions de recevabilité de l'offre de preuve dans le cadre d'un procès en diffamation.
En effet, l'article 35 interdit cette preuve dans trois cas : l'imputation porte sur la vie privée de la personne ; elle porte sur des faits remontant à plus de dix années ; elle porte sur des faits couverts par l'amnistie.
Lorsque les imputations diffamatoires concernent la commission d'une infraction sexuelle, la loi autorise désormais les victimes d'infractions sexuelles à apporter la preuve de la réalité des faits pour lesquels elles sont poursuivies en diffamation, mais uniquement dans les deux premières séries d'hypothèses, les parlementaires ayant estimé qu'il ne pouvait être dérogé aux règles de principe régissant l'amnistie et la réhabilitation.
4. RÉPRESSION DES INFRACTIONS COMMISES EN MILIEU ÉDUCATIF OU SCOLAIRE
4.1. Institution d'un délit de bizutage
Certains faits commis par des élèves ou étudiants à l'encontre d'autres élèves ou étudiants dans le milieu scolaire ou éducatif constituent des atteintes inadmissibles à la dignité de la personne. Dans les cas les plus graves, ces faits constituent d'ores et déjà des infractions pénales. Mais tel n'est pas toujours le cas.
Le législateur a donc voulu, comme il l'avait fait à propos du harcèlement sexuel en 1992 lors de l'adoption du nouveau code pénal, instituer une incrimination spécifique qui réponde aux conditions particulières du passage à l'acte. Elle repose sur l'idée que le groupe peut exercer une pression telle que la victime, même si elle consent en apparence aux activités qui lui sont demandées, n'est en réalité pas libre de refuser d'exécuter ou de subir les actes qu'on lui demande.
L'article 225-16-1 du code pénal, introduit par l'article 14 de la loi, punit ainsi de six mois d'emprisonnement et 50 000 F d'amende le fait d'amener une personne, contre son gré ou non, à subir ou à commettre des actes humiliants ou dégradants lors de manifestations ou réunions liées aux milieux scolaire et socio-éducatif.
Le champ d'application de cette infraction, qui n'est pas étendue au milieu professionnel ou associatif comme le souhait s'en était exprimé au cours des débats parlementaires, est limité aux faits commis lors de manifestations ou réunions liées aux milieux scolaire et socio-éducatif. (...)
L'article 225-16-2 du code pénal élève les peines du bizutage à un an d'emprisonnement et 100 000 F d'amende lorsque les faits sont commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur. La définition de la particulière vulnérabilité est celle habituellement utilisée par le nouveau code pénal.
Enfin, la responsabilité pénale des personnes morales est prévue par l'article 225-16-3, ce qui vise principalement les associations d'anciens élèves.
4.2. Circonstance aggravante de commission dans un établissement scolaire ou éducatif
L'article 16 de la loi crée une circonstance aggravante générale concemant divers délits susceptibles d'être commis sur des mineurs dans le cadre de leurs activités scolaires.
Cette aggravation interviendra lorsque ces faits seront commis à l'intérieur ou aux abords d'un établissement scolaire ou éducatif.
Il en est ainsi des violences et des délits de provocation de mineurs à l'usage de stupéfiants, à participer à un trafic de stupéfiants, à la consommation excessive de boissons alcooliques et à la commission de crime ou de délit, ainsi que du délit de corruption de mineur (articles 227-18, 227-18-1, 227-19 et 227-21 et 227-22 du code pénal).
Cette circonstance aggravante sera également applicable en
cas de violences volontaires entraînant une ITT de plus ou de moins de 8 jours (articles 222-12, II ° et 222-l3, II ° du code pénal) que ces violences soient commises sur ou par des mineurs. Elle pourra donc également concerner des violences commises contre le personnel enseignant, par des élèves ou par des tiers.
La notion d'établissement scolaire ou éducatif doit être interprétée comme visant les mêmes établissements que ceux concernés par le délit de bizutage.
Enfin, il convient de préciser que, s'agissant des faits commis aux abords d'un tel établissement, l'aggravation n'est encourue que si ces faits sont commis à l'occasion des entrées ou des sorties des élèves. Il n'est par contre pas nécessaire que les faits aient lieu aux abords immédiats de l'établissement. Sous réserve de l'interprétation qui en sera faite par la jurisprudence, il semble que les nouvelles dispositions seront par exemple applicables en cas de violences ou de trafic impliquant des élèves commis dans un débit de boissons situé à une centaine de mètres del'établissement, et dans lequel les élèves ont l'habitude de se retrouver avant ou après les cours.
4.3. Information des chefs d'établissements scolaires
Pour permettre de lutter plus efficacement contre les violences scolaires, et contre toutes les sortes de trafics qui se développent autour des établissements scolaires, l'article 47 institue une procédure d'information par l'autorité judiciaire saisie de ces infractions des chefsd'établissements.
Il est apparu en effet indispensable que les chefsd'établissements puissent connaître la date et l'objet d'une audience au cours de laquelle serait jugé l'auteur d'une infraction commise soit à l'intérieur de l'enceinte de l'établissement scolaire, soit lorsque cette infraction a été commise, aux abords immédiats de l'établissement, par un élève ou un membre du personnel ou sur un élève ou un membre du personnel.
A la différence de ce qui est prévu par l'article 16 de laloi, l'article 47 vise les "abords immédiats" d'un établissement scolaire. En pratique toutefois, en cas d'infraction commise à quelque distance d'un établissement scolaire, mais qui serait liée aux entrées ou aux sorties des élèves, il serait souhaitable que le chef de l'établissement en soit également informé.
Le législateur n'a pas voulu faire de cette disposition une modalité de procédure exigée à peine de nullité.
L'information, différente dans son objectif de l'avis à victime, devra se faire comme le prévoit la loi par lettre recommandée, à la diligence des services du parquet ou du parquet général. En cas de comparution immédiate, l'avis devra parvenir au chef d'établissement dans les meilleurs délais et par tous moyens, y compris téléphoniquement, la solution la plus appropriée pouvant être dans cette hypothèse de confier cette tâche aux enquêteurs ayant traité la procédure.
5. CONTRÔLE ADMINISTRATIF DE CERTAINS DOCUMENTS VIDÉO
A l'heure actuelle, la loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 modifiée sur les publications destinées à la jeunesse permet au ministre de l'intérieur d'interdire la vente aux mineurs des publications dont le contenu est susceptible de porter atteinte à la dignité de la personne humaine, notamment du
fait de leur caractère pornographique.
Il n'existe aucun dispositif analogue en ce qui concerne les vidéogrammes (vidéocassettes enregistrées sur supportmagnétique, vidéodisques enregistrés sur support électronique) et les programmes informatiques (notamment ceux des jeux vidéo), et aucune législation ne permet d'interdire leur vente aux mineurs.
Les articles 32 à 39 de la loi instituent donc un mécanisme, inspiré de celui prévu par la loi du 16 juillet 1949, qui permettra à l'autorité administrative d'interdire la diffusion aux mineurs des documents vidéo dont le contenu serait contraire à la dignité humaine.
Sont concernés par ce régime tous les documents fixés sur support magnétique, sur support numérique à lecture optique et sur support semi-conducteur, mais sont exclus les films projetés dans les salles de cinéma, qui sont fixés sur support chimique. Cette catégorie d'oeuvres restera évidemment soumise à l'obligation d'obtenir un visa préalablement à la présentation du film au public dans les salles de cinéma.
L'autorité administrative pourra prononcer, d'une part, l'interdiction de diffusion aux mineurs proprement dite, et, d'autre part, l'interdiction, complémentaire de faire de la publicité en faveur du document (sauf dans les lieux dont l'accès est interdit aux mineurs).
Ces décisions seront prises par arrêté motivé après consultation, sauf cas d'urgence, d'une commissionadministrative. La commission émettant un avis consultatif, sa composition sera fixée par décret. Néanmoins la loi prévoit que cette instance sera présidée par un conseiller d'Etat ou un conseiller à la Cour de cassation et qu'elle comprendra, outre des représentants de l'administration, des professionnels des secteurs concemés et des personnalités compétentes dans le domaine de la protection de la jeunesse.
Les documents frappés d'interdiction de diffusion aux mineurs devront mentionner cette décision de façon apparente sur leur emballage.
Enfin, la loi prévoit que le non-respect de l'interdiction de diffusion aux mineurs et la publicité en faveur d'un document interdit seront punis de 100 000 F d'amende et d'un an d'emprisonnement. En cas de manoeuvres destinées à échapper à ces interdictions, la peine pourra être doublée.
Les personnes morales pourront également être déclarées pénalement responsables de ces agissements.
* *
Les dispositions de la loi du 17 juin 1998 ont été étendues aux territoires d'outre-mer (article 51), sous réserve de certaines adaptations prévues par l'article 40 pour la Nouvelle Calédonie, la Polynésie française et les îles Wallis-et-Futuna, ainsi que par l'article 42 pour la collectivité territoriale de Mayotte, et qui concement les modalités d'incarcération des condamnés à un suivi socio-judiciaire comprenant une injonction de soins.
L'objectif commun des nombreuses modifications de notre droit auxquelles procèdent les dispositions de la loi du 17 juin 1998, à savoir améliorer la prévention, la répression et la réparation des infractions de nature sexuelle, spécialement lorsqu'elles sont commises contre des enfants, constitue une priorité du Gouvemement. Cet objectif nécessite, au-delà de l'adaptation des instruments juridiques, une modification des pratiques judiciaires, qui est déjà commencée depuis plusieurs années, mais qu'il convient aujourd'hui de poursuivre et d'amplifier. C'est
dans cet esprit qu'il devra être procédé à la mise en oeuvre de ces nouvelles dispositions, dont vous voudrez bien porter les éventuelles difficultés d'application à la connaissance de la Direction des Affaires Criminelles et des Grâces, sous le timbre de la Sous-direction des Affaires pénales générales et des Grâces.
Élisabeth GUIGOU
6 - Protection de l'enfance et protection des travailleurs sociaux par Pierre Verdier
Fréquemment, des travailleurs sociaux ou éducatifs se disent objets de brimades et parfois de licenciement pour avoir dénoncé des mauvais traitements au sein de l'institution qui les emploie. Ce journal a rendu compte du débat initié par trois ex-salariés de l'ALEFPA devant le conseil des Prud'hommes de Chaumont (voir JdJ n° 179 novembre 1998).
Le 12 mai dernier, l'Union départementale CGT de Haute-Marne, qui soutient ces trois ex-salariées organisait à Paris une réunion de travail pour discuter des moyens de protection qui pourraient être envisagés. Nous avons nous même élaboré une proposition de loi, à laquelle certains parlementaires sont interessés, qui va dans ce sens et qui a été discuté au cours de cette rencontre.
Comment se pose le problème ?
La loi n° 89-487 du 10 juillet 1989, relative à la prévention des mauvais traitements à l'égard des mineurs et à la protection des mineurs maltraités, insérée dans le Code de la famille et de l'aide sociale (articles 66 à 72) a voulu faciliter le recueil des informations relatives aux mineurs maltraités.
Par ailleurs, l'article 223-14 du nouveau code pénal relève des obligations de secret professionnel, celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de sévices ou privations dont il a eu connaissance et qui ont été infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son état physique ou psychique. Ces personnes tenues au secret professionnel sont donc autorisées à parler, dans ce cas. Il y a même des situations où elles y sont obligées, c'est notamment lorsqu'elles interviennent dans le cadre de l'assistance éducative où elles ont l'obligation de rendre compte au juge des enfants (Cass. Crim. 8 octobre 1997), et lorsqu'elles participent aux missions de l'aide sociale à l'enfance (article 80 du Code de la famille et de l'aide sociale)
Lorsque ce professionnel travaille en institution, la voie normale est qu'il saisisse sa hiérarchie, à charge pour elle de prévenir les autorités.
Il arrive cependant que celle-ci n'en fasse rien, voire même qu'elle tente d'étouffer l'affaire dans le soucis mal compris de sauvegarder la réputation de l'institution ou de protéger certaines personnes. Il en résulte trop des violences cachées et non prises en compte, dont on a la révélation parfois plusieurs années après.
Certains salariés se sont donc retrouvés en difficultés, voire même licenciés, pour avoir signalé directement au Président du Conseil général, au Préfet, ou au Procureur de la République (comme pourtant la loi le leur permet) des sévices ou mauvais traitements dont étaient victimes des usagers de l'institution qui les employait.
Les solutions envisagées
Il convient donc de renforcer la prévention de ce type de problèmes, et de mettre en place des systèmes de régulation et à défaut de protection.
1/ La prévention : rappelons que, selon l'article 93 du Code de la famille et de l'aide sociale " Tout mineur accueilli collectivement ou isolément hors du domicile de ses parents jusqu'au quatrième degré, ou de son tuteur, est placé sous la protection de l'autorité publique ". Il est donc de la responsabilité première des autorités, Président du Conseil général et Préfet.
Le Président du Conseil général doit exercer une surveillance sur les conditions morales et matérielles de leur hébergement (art. 94 du même code). Le représentant de l'Etat dans le département peut également adresser des injonctions, voire prononcer la fermeture de l'établissement, s'il estime que la santé, la moralité ou l'éducation des mineurs sont menacés (art 97 du même code et 14 de la loi n°75-535 du 30 juin 1975). Or il faut bien constater que s'il y a des contrôles financiers dans le cadre de la tarification, des contrôles immobiliers dans le cadres des commissions de sécurité, les appuis pédagogiques et les contrôles des conditions de vie des personnes accueillies sont très timorés sinon inexistants.
2/ la régulation : une instance de conseil et de régulation, à l'image de ce que l'Association des Communautés Educatives (ANCE) a mis en place, pourrait être instituée au niveau régional. Il s'agirait d'un lieu reconnu, à l'image des Comités d'éthique, que les travailleurs sociaux et les employeurs pourraient solliciter pour avis. Le Comité Régional de l'Organisation Sanitaire et Sociale, pourrait voir se attributions complétées dans ce sens.
3/ mais pour les situations où ni la prévention, ni la régulation professionnelle n'auront été suffisantes, une protection particulière des salariés devrait être envisagée.
Deux propositions peuvent être faites :
* Certains proposent d'envisager une sorte de " clause de conscience ", comme celle qui existe pour les médecins qui refusent de pratiquer l'interruption volontaire de grossesse ou encore en complétant l'article L 231-8-1 du code du travail. Celui-ci prévoit qu' " aucune sanction, aucune retenue sur salaire ne peut être prise à l'encontre d'un salarié ou d'un groupe de salariés qui se sont retirés d'une situation de travail dont ils avaient un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour la vie ou par la santé de chacun d'eux ". Il conviendrait de préciser " santé physique ou morale " et d'ajouter à la fin " ou pour des tiers ". En ce qui nous concerne, cette modification nous parait délicate, car cela donnera lieu à interprétations diverses.
* Il nous paraît en revanche utile de prévoir une disposition s'inspirant de celle qui existe pour les salariés titulaires d'un mandat électif en tant que représentant syndical, délégué du personnel ou représentant du personnel au Comité d'entreprise (art L. 412-18, L 425-1, L 436-1 R 412-18, R 425-1 et R 436-1 et suivants du code du travail). : tout projet de licenciement doit être soumis à l'avis du comité d'entreprise puis à l'accord de l'inspecteur du travail.
Les voies de recours pourraient être les mêmes que pour ces salariés protégés.
Ces dispositions viseraient
- toutes les catégories de personnel, travailleurs sociaux, mais aussi salariés des services généraux ou administratifs,
- toutes les institutions sociales mentionnées à l'article 3 de la loi du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales, qu'elles prennent en charge des enfants, des personnes handicapées, des personnes âgées, et aussi les établissements de soin (hôpitaux, etc.)
- tous les crimes et délits qu'ils portent atteinte aux personnes (coups, atteintes sexuelles, atteintes à la réputation...) ou à leurs biens (captation d'héritage, etc.)
Elles devraient être insérées au code du travail, avec une disposition parallèle dans la loi portant droits et obligations des fonctionnaires et un renvoi dans le code de la famille et de l'aide sociale (au chapitre sur la protection des mineurs maltraités et la prévention de la maltraitance).
Cette proposition pourrait être intégrée dans le projet de réforme de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 actuellement à l'étude.
8 - Le secret professionnel,
l'obligation ou la permission de parler
Personnes non tenues au secret professionnel Personnes tenues au secret professionnel
par état
par profession
pour participer d'une mission visée par la loi
Obligation de faire cesser le péril oui oui
Obligation de prévenir les autorités administratives, médicales ou judiciaires
(s'agissant de faits anciens) oui
Pour les fonctionnaires, obligation de l'art. 40 CPP non, simple possibilité
sauf à prévenir
· juges mandants
hiérarchie sociale
Témoignage en justice obligation possibilité
BIBLIOGRAPHIE
· Enfant victime d'agression sexuelle, Guide du Ministère de la Justice, 1998
· Handicap et sexualité, Entre l'accompagnement et l'interdit, Les cahiers de l'Actif, oct. 98, n°268
· Les violences institutionnelles, (S.) TOMKIEWICZ, Handicaps et Inadaptation, Cahiers du CTNRHI, 1994
· Aimer mal, chatier bien : enquêtes sur les violences dans les institutions pour enfants et adolescents, (S.) TOMKIEWICZ et (P.) VIVET; Seil 1991
· La procédure MELANIE, (P.) GOBERT-RAZAFINDRAKOTO Informations sociales, 1998
· Violences en institutions. A la recherche d'outils en prévention, (E.) CORBET, Cahiers du CTNRHI, 1994.-61
· Violences institutionnelles, ANCREAI, Cahiers de l'ACTIF, 1997
· Violences en institution. Utilisation d'un guide diagnostique, Bulletin d'information du Rhone- Alpes, 1997
· Protection de l'enfance :mieux comprendre les circuits, mieux connaître les circuits, Etude coproduite parl'ODAS et la Snatem, 1999
· La prise en compte des situations de maltraitances dans le cadre de l'internat. CREAI-Bretagne, 1997,
· Le dispositif de protection de l'enfance, (J.P.) ROSENCZVEIG, Jeunesse et Droit, 1998
· La lettre de l'Observatoire national sur l'enfance maltraitée éditée par l'ODAS, 37 bd Saint Michel - 75 005 - Paris
· Le secret professionnel en travail social (J.P.) ROSENCZVEIG et (P.) VERDIER, Jeunesse et Droit, 1997
· Les responsibilités en travail social (J.P.) ROSENCZVEIG et (P.) VERDIER
· " Enfant victime d'agression sexuelle ", Guide du ministère de la Justice janvier 1999