La place des parents dans la prise en charge de leur enfant :

le recul du droit à une vie familiale dans les textes et les pratiques

Par Pierre Verdier au Colloque Weka-Paris la Villette du 26 mars 2010

 

Je vais parler du droit à une vie familiale qui me semble mis à mal par certaines pratiques administratives.

On aurait tort de réduire le droit à une vie familiale proclamé par l'article 8 de la CEDH, à un droit des parents : c'est aussi un droit de l'enfant.

Le clivage n'est pas entre Droit des parents et Droit des enfants, mais entre droit des personnes (parents et enfants) et pouvoir des services dits de protection de l'autre.

Ainsi, que je sois l'avocat de l'enfant ou l'avocat des parents, je me considère toujours comme avocat pour enfant, car ces droits ne sont pas opposés et doivent s'articuler. D'ailleurs l'intérêt de l'enfant est bien la finalité de l'autorité parentale selon le CC.

Au moment où je préparais cette intervention, j'ai reçu l'invitation au prochain colloque organisé par le collectif
" Pas de zéro de conduite pour les enfants de trois ans " le 19 juin prochain à la Mutualité

L'argumentaire rejoint des choses que je m'apprêtais à écrire

" Aujourd'hui encore, face aux difficultés des enfants et des familles, les réponses stigmatisantes et coercitives sont privilégiées:
o Les mesures de contrôle et de surveillance des parents en difficulté sont renforcées.
o Le secret professionnel dans le cadre de la prise en charge des familles est mis à bas au titre de la loi de prévention de la délinquance de 2007.
o Les mineurs sont fichés : avec le fichier base-élèves, le parcours scolaire de tous les enfants sera conservé pendant 35 ans ; et dès 13 ans les mineurs qui seront a priori soupçonnés de vouloir commettre un acte répréhensible seront inscrits dans le nouveau fichier Edvige.
o La suppression du Défenseur des enfants est annoncée, au moment des célébrations du 20ème anniversaire de la Convention internationale des droits de l'enfant. "

Et le collectif posait la question
" Comment une politique bénéfique pour l'enfance et la famille pourrait-elle émerger de la logique de contrôle qui prévaut actuellement ? "

Ces interrogations rejoignent exactement les miennes face à la mise en place de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance.

Dès sa promulgation nous avions relevé combien elle contenait de dangers, malgré les intentions généreuses de ses auteurs.

Deux ans après je vais relever certains défauts, à partir du prisme déformant de ma profession d'avocat, où je n'ai, évidemment, que les dysfonctionnements. Je ne dis pas qu'ils sont généraux, et je ne le pense pas, mais ils sont trop fréquents pour qu'on ne les relève pas. En matière d'enfance, il faut en effet, rechercher le zéro défaut. Personne n'admettrait qu'on dise, vous savez 80% des avions arrivent à bon port, y a que 20% qui se scratchent. Or en matière de protection de l'enfance, on a malheureusement plus de 20% de scratch !

Je relèverai

1. le glissement sémantique de l'aide à la protection ;
2. les intentions affichées des Etat généraux de l'enfance ;
3. l'envahissement de l'alibi de l'intérêt de l'enfant ;
4. le recul du secret professionnel et le renforcement des dispositions d'entrée dans le dispositif ;
5. le recours injustifié à l'administrateur ad hoc ;
6. la généralisation des visites dites médiatisées.

1/ le glissement sémantique de l'aide à la protection

Le code de l'action sociale et des familles prévoit des dispositions relatives à l'aide sociale à l'enfance. Et la création dans chaque département d'un service d'aide sociale à l'enfance.

Or dans le langage trivial, on parle de plus en plus de service de protection de l'enfance.

Aider ou protéger, ce n'est pas pareil : protéger contre qui ? Contre les parents, bien sûr. Pcq ils sont dangereux ? Parce qu'ils sont mal traitants ?

Il y a là une idéologie malsaine.
Non, on peut avoir besoin d'aide sans être mauvais ou dangereux.
Toute l'avancée de l'idéologie révolutionnaire, c'était que l'aide est un droit pour une personne en difficulté.

Or, comme l'écrit justement Claire Neirinck, professeur de droit à l'Université de Toulouse :
" l'action de l'ASE n'est plus perçue par le public comme une intervention d'aide sociale fondée sur un principe de solidarité sociale envers les familles en difficulté, mais comme un contrôle des mauvais parents "
La nouvelle loi introduit une confusion totale entre l'aide sociale qui est un droit reconnu aux familles en difficulté et leur contrôle "

2/ les intentions affichées des Etats généraux de l'Enfance

A l'occasion du 20ème anniversaire de la Convention internationale des droits de l'enfant (CIDE), le Président de la République a reçu le 20 novembre dernier, en présence de Mme Michèle ALLIOT-MARIE, ministre d'Etat, garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés, et de Mme Nadine MORANO, secrétaire d'Etat chargée de la famille et de la solidarité, les dirigeants des quelques associations de protection de l'enfance.

Si je reprends le communiqué officiel de la Présidence, cette réunion a été l'occasion pour le chef de l'État de rappeler l'attachement de la France à la CIDE. Le Président de la République a également rendu hommage au rôle éminent que jouent en France les associations, en particulier dans la mise en œuvre de la loi du 5 mars 2007 sur la protection de l'enfance.

Au cours de la réunion, les associations ont fait part au chef de l'État de leurs propositions. Après les avoir écoutées, celui-ci a décidé de confier à Nadine MORANO le soin d'organiser au semestre prochain avec elles, les conseils généraux et les réseaux des travailleurs sociaux, des états-généraux de l'enfance. Il s'agira notamment :

- d'améliorer la transmission de l'information préoccupante, prévue par la loi du 5 mars 2007, pour éviter que le nomadisme de certaines familles ne leur permette d'échapper au contrôle et à la surveillance des services sociaux ;
- de valoriser le travail des travailleurs sociaux et de leur permettre d'accomplir au mieux les difficiles missions qui sont les leurs ;
- d'accroître la prévention de la maltraitance par un soutien plus actif à la parentalité dans les premiers mois de l'enfant ;
- de mieux venir en aide aux enfants qui vivent avec leurs familles dans des situations de grande pauvreté, en favorisant par exemple les contacts entre les familles et les équipes pédagogiques à l'école et en portant une attention particulière aux questions de logement.

Alors là, les bras nous en tombent !
Faut-il rappeler à Monsieur le Président de la République, comme l'a fait le communiqué de DEI, les droits de l'enfant ne se réduisent pas à la lutte contre la maltraitance des enfants dans les familles et l'action sociale à leur contrôle ?
Faut-il rappeler que la maltraitance des enfants n'est pas le seul fait des familles.
Et plutôt que de toujours et encore pointer du doigt les " mauvais " parents, n'y a t-il pas lieu que l'Etat commence par assumer ses responsabilités, toutes ses responsabilités
" que l'Etat cesse d'exercer lui-même des violences intolérables à l'égard de certaines catégories d'enfants (notamment les étrangers, mineurs isolés ou enfants de sans papiers),
" que l'Etat se préoccupe davantage des maltraitances de toutes natures dans les institutions publiques (l'Ecole, la police, les prisons),
" que l'Etat préserve les enfants d'une société de plus en plus violente,
" que l'Etat cesse d'adopter des lois dont certaines dispositions sont contraires à la CIDE, notamment vis à vis des droits des enfants qui enfreignent la loi pénale
" que l'Etat publie les décrets et prévoie les moyens financiers pour appliquer les lois votées par le parlement (notamment celles destinées à mieux protéger les enfants ),
" que l'Etat mette en place des politiques efficaces pour donner à tous les enfants des conditions de vie dignes pour grandir (logement, lutte contre la pauvreté),
" que l'Etat crée les conditions d'une éducation émancipatrice et respectueuse des droits des enfants (à l'Ecole notamment),
" que l'Etat fasse connaître à TOUS les droits de l'enfant tels que définis par la CIDE
" et que l'Etat prenne en compte l'intérêt supérieur de TOUS les enfants sur son territoire, y compris les enfants Rom ou les gens du voyage et ceux qui vivent en Outre Mer.
Les termes employés font peur :" éviter que le nomadisme de certaines familles ne leur permette d'échapper au contrôle et à la surveillance des services sociaux ". Or, si celui qui protège fait peur, qui protègera de la peur ?
Le rôle de l'action sociale, dans la vision de sa définition en 2002 - je sais, 2002 c'est loin, et l'idéologie a changé - ce n'est pas de contrôle et de surveiller, mais de permettre aux personnes de devenir libres et autonomes.

3/ l'envahissement de l'alibi de l'intérêt de l'enfant

La notion d'intérêt de l'enfant est un instrument de pouvoir qui limite le droit.
Chaque fois que le code parle d'intérêt de l'enfant, c'est pour le priver d'un droit.

Et les récents textes, notamment la loi du 5 mars 2007 en font un usage immodéré.

Je citerai à ce propos une phrase d'un livre trop vite oublié de Joseph GOLDSTEIN, Anna FREUD et Albert J. SOLNIT, paru en 1983 sous le titre " Avant d'invoquer l'intérêt de l'enfant ". Dans ce livre les auteurs ont essayé de montrer combien " le concept d'intérêt de l'enfant est souvent invoqué pour justifier des interventions qui s'avèrent catastrophiques pour les enfants et leurs familles. Que ce soit dans le domaine du divorce ou dans celui de la protection de l'enfance en danger, les adultes mandatés par la société : magistrats, policiers, travailleurs sociaux, médecins, interviennent au nom d'un concept aux contours vagues et qui permet bien des abus. "
GOLDSTEIN était professeur de droit et psychanalyste, Anna FREUD, psychanalyste, décédée en 1982 était la seconde fille de Sigmund FREUD, et SOLNIT est pédiatre et psychiatre.

L'invocation de l'intérêt de l'enfant, c'est un moyen de tout justifier. Or l'intérêt est appréciation subjective, un peu comme l'intime conviction, alors que les droits, c'est objectif.

Un exemple récent, c'est la semaine dernière:
Deux soeurs, 1 et 3 ans, sont confiées à la même famille d'accueil. Celle-ci se trouvant trop âgée et fatiguée (l'assistante familiale a 63 ans), demande à en être déchargée.
L'ASE propose soit un placement en pouponnière (j'emploie volontairement le mot placement, car ce n'est pas autre chose) soit un accueil séparé dans deux familles.
Les parents sont opposés à un placement institutionnel ainsi qu'à une séparation des deux enfants. Ils ne comprennent pas que dans un département de 1,5 million d'habitants, c'est le 93, avec un taux de chômage important, on ne puisse trouver une famille d'accueil susceptible d'accueillir deux enfants, mais c'est ce qui leur est dit.

L'inspectrice leur écrit la veille de l'entrée à la pouponnière :

" Dans l'intérêt de vos enfants un changement de lieu d'accueil a été réfléchi et recherché avec les différents professionnels chargés du suivi de la situation "

D'abord pourquoi avec les professionnels et pas avec les parents ? Associer les parents, c'est possible, je vous assure, les parents sont gens fréquentables, moi je vis avec.
Mais dans ce service on préfère réfléchir entre professionnels, c'est plus confortable.
Pourtant les récentes recommandations de l'agence nationale de l'évaluation et de la qualité des établissements sociaux et médico sociaux de mars 2010 (taper anesm sur google)
L'exercice de l'autorité parentale dans le cadre du placement
prône ce qu'ils appellent une co-construction du projet personnalisé de l'enfant avec les parents, parle de climat de confiance, de visite de pré-admission, de visualisation des locaux. Bref un beau discours que je suis prêt à signer.
Mais les pratiques bureaucratiques de ce département sont différentes.

Ensuite pourquoi écrire " Dans l'intérêt de vos enfants ", et non pas dire la vérité ?
La vérité, c'est " dans l'intérêt supérieur de l'assistante familiale qui s'estime fatiguée " ou " dans l'intérêt bien compris du service qui ne veut pas chercher une autre solution ou accorder une dérogation à un agrément d'assistante familiale. "

L'intérêt de l'enfant permet de s'exonérer de tous les droits. Ici le droit des deux soeurs de ne pas être séparées et aussi le droit des parents d'être associés.

Vous allez me dire " c'était le seul moyen de laisser les deux enfants ensemble " : eh bien figurez vous qu'elles seront dans le même établissement, mais en raison de leur différence d'âge, pas dans le même groupe !

La lettre continuait
" Avant de procéder à cet accueil, je souhaite que vous me confirmiez votre avis par écrit, conformément à la loi.
Néanmoins, au regard de l'intérêt de l'enfant, de l'état actuel du dispositif d'accueil … l'orientation de vos enfants vers leur nouveau lieu d'accueil sera effectif le 19 mars 2010. "
C'est à dire le lendemain. Je ne sais pas pourquoi les parents donneraient un avis préalable après coup ! Et pourquoi s'abriter lourdement derrière l'intérêt de l'enfant deux fois en 15 lignes.

Le doyen Jean Carbonnier écrivait en 1960 "l'intérêt de l'enfant est dans la loi, mais ce qui n'y est pas, c'est l'abus qu'on en fait aujourd'hui. A la limite, elle finirait par rendre superflues toutes les institutions de droit familial."

En tous cas, c'est se moquer des gens de l'invoquer pour justifier toutes les dérives.

4/ le recul du secret professionnel et le renforcement des dispositions d'entrée dans le dispositif.

Nous avons beaucoup écrit sur le secret professionnel, tant avec Jean-Pierre Rosenczveig qu'avec Laure Dourgnon pour défendre cette digue fissurée de protection des personnes et de la démocratie (liberté et égalité).

La volonté de tout pouvoir, en effet, c'est de recueillir le maximum d'informations sur tout le monde au nom d'un principe de sécurité et de précaution. Sécurité policière ou sécurité sanitaire. Ca a toujours existé, mais c'est facilité avec les moyens techniques actuels, avec la justification de la sécurité et de la protection des populations contre les délinquants sexuels, les fous, les sans papiers.

Je pense pour ma part comme Benjamin Franklin que " Celui qui sacrifie une liberté essentielle à une sécurité aléatoire et éphémère ne mérite ni la liberté, ni la sécurité "

Laure Dourgnon, cet après midi abordera la question de l'opposabilité du secret professionnel aux élus, Président du Conseil général ou maire.

Je ferai juste une remarque :

La loi du 5 mars 2007 a introduit un article L.226-2-1 du Code de l'aide sociale et des familles ainsi rédigé :
" Sans préjudice des dispositions du titre II de l'article L.226-4( ), les personnes qui mettent en oeuvre la politique de protection de l'enfance définie à l'article L.112-3( ) ainsi que celles qui lui apportent leur concours transmettent sans délai au président du conseil général ou au responsable désigné par lui, conformément à l'article L.226-3( ), toute information préoccupante sur un mineur en danger ou risquant de l'être, au sens de l'article 375 du Code civil.

Relevons d'abord le flou des notions : comment déterminer le danger et à fortiori le risque de danger ? Le danger, précisément, est de tout signaler non pas pour protéger l'enfant, mais pour se protéger comme disent les travailleurs sociaux.

Ce texte créé t-il une obligation de signaler toute situation de mineur en danger ou risquent de l'être ?
J'affirme que non.
Je ne sais pas pourquoi, ou peut-être ne le sais-je que trop, on cite toujours le début de cet article et on oublie toujours la fin.

Or il continue en précisant :
" Lorsque cette information est couverte par le secret professionnel, sa transmission est assurée dans le respect de l'article L.226-2-2 du présent code. "

Le renvoi à l'article 226-2-2 est particulièrement important : il indique que, si l'information est couverte par le secret professionnel, sa transmission n'est possible que sous les quatre conditions prévues à cet article :
- c'est le professionnel qui juge de l'opportunité, il est autorisé et non obligé ;
- il ne peut le faire que dans un objectif précis : évaluer une situation individuelle, déterminer et mettre en oeuvre des actions de protection et d'aide
- il doit se limiter strictement à ce qu'implique la mission de protection
- et après information des personnes concernées (père, mère, enfant).

Autrement dit, contrairement à une lecture rapide ou tronquée, la transmission au Président du conseil général n'est pas obligatoire pour les personnes participant à la protection de l'enfance, sinon, l'incise " Lorsque cette information est couverte par le secret professionnel, sa transmission est assurée dans le respect de l'article L.226-2-2 du présent code " n'aurait aucun sens. Ce serait aussi tromper les personnes sur la confiance qu'ils ont accordée au Service. Ce qui est obligatoire, en revanche, c'est de ne pas laisser le danger perdurer et d'y mettre fin " par son action personnelle ou en provoquant des secours " (article 223-6 du Code pénal).

Laure Dourgnon y reviendra cette après midi.
C'est très important par rapport à l'efficacité du travail medico social. Or ce n'est pas toujours le cas dans les pratiques, à cause de la peur qui s'est emparée des services sociaux.

Guy Hardy écrivait dans le dernier numéro du JdJ (mars 2010)

" Il faut écrire à toutes les familles de France qu'il est évident qu'il ya des personnes auxquelles elles ne peuvent plus du tout faire confiance. Si une maman arrive dans un de vos services en disant " cette nuit, j'ai secoué mon bébé ", a-t-elle la garantie qu'elle va être " aidée " ou la garantie qu'elle sera automatiquement signalée… Il y a des départements, écrit-il, où, lorsqu'une famille vient demander de l'aide, il y a automatiquement une information envoyée à la cellule de recueil des informations préoccupantes ".

Et puis ça peut rester longtemps. Dans un dossier d'assistance éducative, j'ai pu lire " a fait l'objet d'une IP l'an passé ". Cette mention va rester à vie dans le dossier du Juge, sans qu'on évoque si c'était justifié ou classé sans suite !

Vous voulez que je vous dise : pour une protection efficace de l'enfance, il faudrait que les services sociaux aient l'interdiction de signaler. Mais bien sûr, l'obligation d'agir. Si l'usager ne peut être assuré de la confidentialité, il ne peut faire confiance.
On ne peut aider et contrôler

5/ le recours injustifié à l'administrateur ad hoc ;

On rencontre de temps en temps des nominations d'administrateur ad hoc chargé de faire désigner un avocat pour l'enfant en assistance éducative

Or, en matière d'assistance éducative, le mineur est lui-même pleinement partie à la procédure : il peut saisir le juge (art. 375 CC), il doit être entendu par le juge (art 1182 CPC), il peut faire appel (art. 1191 CPC), il peut choisir un avocat ou demander au juge d'en faire désigner un par le bâtonnier (art. 1186 CPC).

Il ressort du principe de ces droits propres conférés au mineur que l'administrateur ad hoc n'a pas lieu d'être en assistance éducative. En matière pénale, ça peut être différent.

En effet, par principe, un administrateur ad hoc est désigné lorsqu'un enfant mineur, qui dispose de droits mais ne peut pas les exercer autrement que par l'intermédiaire d'un adulte, se trouve dans une situation délicate du fait de l'inaction de cet adulte.

En pratique, les cas rencontrés le plus souvent concernent les mineurs victimes de violences du père, qui peuvent réclamer des dommages et intérêts, mais qui se heurtent à l'inaction de la mère qui ne veut pas agir contre son mari, l'auteur de l'agression.

Dans cette hypothèse, l'administrateur ad hoc peut agir parce que le mineur est de fait incapable d'engager seul l'action souhaitable.

Situation du mineur capable de discernement
Tel n'est pas le cas en assistance éducative dans la mesure où le mineur dispose d'un droit propre d'agir pour sa protection, s'il est capable de discernement : saisir le juge, être entendu, faire appel, choisir un avocat ou demander au Juge que le Bâtonnier lui en désigne un d'office. Et personne ne peut le faire pour lui, pas même ses parents. L'article 1186 du code de procédure civile est extrêmement clair :

Le mineur capable de discernement, le père, la mère, le tuteur ou la personne ou le représentant du service à qui l'enfant a été confié peuvent faire choix d'un conseil ou demander au juge que le bâtonnier leur en désigne un d'office.

Le code ne dit pas lui en désigne un, mais leur en désigne un. Seul l'enfant capable de discernement peut demander un avocat. D'ailleurs que serait l'avocat d'un enfant non doué de parole : il ne peut pas être son porte parole, mais n'exprimer qu'un point de vue personnel sans grand intérêt. Ainsi la Cour d'appel de Rouen a rejeté l'appel effectué par un enfant de 2 ans, au motif que l'enfant, vu son âge, n'avait ou donner mandat à son conseil

Dès lors, nous soutenons que l'administrateur ad hoc n'a pas à intervenir en assistance éducative.

L'article 389-3 du Code civil limite ainsi les pouvoirs de l'administrateur ad hoc :


" L'administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes " (gras et soulignement ajoutés).

Situation du mineur qui n'est pas doué de discernement
Si l'enfant n'est pas capable de discernement, et ne peut donc pas choisir un avocat ou demander que le Bâtonnier lui en désigne un, l'administrateur ad hoc n'a pas pour autant la capacité de le faire au lieu et place de l'enfant. En effet, l'administrateur ad hoc, pouvant être nommé au titre de l'article 388-2 du Code civil, a le pouvoir des père et mère qu'il remplace lorsque les intérêts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux. Il n'a, en revanche, pas davantage de droits que les parents, lesquels n'ont pas, aux termes de l'article 1186 précité, le pouvoir de demander la désignation d'un avocat pour leur enfant : ils peuvent demander qu'on leur en désigne un d'office, mais pas qu'on lui en désigne un d'office.

La Cour de Cassation s'oppose ainsi à la participation de l'administrateur ad hoc en assistance éducative au motif que la loi, en la matière, autorise expressément l'enfant à agir lui-même (Cass. civ. 21 nov. 1995, pourvoi n° 94-05102).

Ce principe a récemment été rappelé par la Cour d'appel de Douai, dans son arrêt du 20 janvier 2009 :

" Attendu qu'en matière d'assistance éducative spécialement, elle [la mineure] dispose tout particulièrement du fait de son discernement, d'une réelle capacité à intervenir à tout moment de la procédure, à faire entendre sa voix, à s'opposer à une décision qui ne lui conviendrait pas par la voie de l'appel, outre l'application des dispositions de l'article 1186 du Nouveau Code de procédure civile lui permettant de faire choix d'un conseil ou de demander au juge des enfants que le bâtonnier lui en désigne un, la situant ainsi à égalité de droit face à sa mère, en l'espèce seule détentrice de l'autorité parentale ;

Que du fait de cette capacité procédurale particulière qu'elle peut exercer en toute autonomie face aux détenteurs de l'autorité parentale, dérogeant ainsi aux dispositions générales de droit commun de l'article 388-2 du Code civil permettant la désignation d'un administrateur ad hoc dans les procédures où les intérêts des mineurs sont en opposition avec ceux de ses représentants légaux, il n'est pas démontré l'utilité d'une telle désignation en l'espèce, l'administrateur ad hoc ne disposant pas plus de prérogatives qu'elle n'en a.

Attendu en conséquence que l'ordonnance sus visée sera infirmée
[…]
Par ces motifs, […] dit n'avoir lieu à désignation d'un administrateur ad hoc au profit de Y." (gras et soulignement ajoutés).

La doctrine confirme cette solution.

Madame Claire Neirinck, Professeur de Droit à l'Université de Toulouse, écrit ainsi, dans l'encyclopédie Dalloz :

" Or, en assistance éducative, le mineur, sans aucune restriction liée à son âge ou à son degré de discernement, est traité comme une partie à la procédure, et ses parents qui sont eux-mêmes parties ne le représentent pas. Dès lors, la désignation d'un administrateur ad hoc est dépourvue de sens. Dans un arrêt du 21 novembre 1995, la cour de cassation a d'ailleurs rappelé qu'un mineur, sans distinction d'âge, avait la possibilité de choisir lui-même son avocat et de faire appel, ce qui excluait sa représentation par l'administrateur légal (Cass. civ. 1°, 21 nov. 1995). En général la désignation très fréquente d'un administrateur ad hoc en assistance éducative est justifiée par le jeune âge du mineur, par le fait qu'il est incapable de discernement. Cependant, suppléer l'absence d'un avocat -qui devrait être obligatoire dans ce cas de figure- par un administrateur ad hoc permet de spolier tous les mineurs de leur statut procédural en leur imposant une représentation inutile " (gras et soulignement ajoutés).


Dans le Guide de la protection judiciaire de l'enfant , Michel Huyette, magistrat, et Philippe Desloges confirment cette analyse :

" Il n'existe donc que deux options. Soit le mineur possède un discernement suffisant pour agir et il participe pleinement à la procédure, éventuellement en se faisant accompagner mais sans avoir besoin d'un adulte pour agir à sa place, soit il est trop jeune pour posséder le discernement suffisant et il ne dispose d'aucun droit, ce qui fait qu'il ne peut pas y avoir d'adulte pour exercer à sa place une prérogative dont il ne dispose pas. L'administrateur ad hoc n'a donc pas de raison d'être en assistance éducative " (gras et soulignement ajoutés).

En fait, nous ne faisons pas du droit pour faire du droit, mais parce que ça a un sens.

Nous combattons chaque fois que ça se présente la nomination d'un administrateur ad hoc parce que ce serait contraire à la finalité même de l'assistance éducative : selon l'article 389 du code civil, ce sont les parents qui sont administrateur légaux de leurs enfants. L'article 375-7 du code civil dispose que

" Les père et mère de l'enfant bénéficiant d'une mesure d'assistance éducative continuent à exercer tous les attributs de l'autorité parentale qui ne sont pas inconciliables avec cette mesure. "

Le but de l'assistance éducative, c'est de restaurer les parents dans leur place de parents : la nomination d'un administrateur ad hoc ne pourrait que leur ravir ce rôle et les disqualifier.
Non fondée en droit, elle n'a, au surplus, aucune justification : " ce n'est pas en disqualifiant les parents qu'on aide les enfants ".

Si les parents sont réellement dans l'impossibilité d'exercer leurs responsabilités, d'autres voies sont ouvertes comme la délégation d'autorité parentale (art 377, 2° alinéa)

6/ la généralisation des visites dites médiatisées.

Mes réflexions seront ici en partie étayées par un admirable article de Claire Neirinck intitulé " Les services sociaux face à la médiatisation du doit visite ", paru dans la RDSS d'octobre 2009.

La médiatisation des visites est apparue il y a une quinzaine d'années dans le cadre des relations entre parents séparés, puis dans le cadre de l'assistance éducative.

Il faut bien noter que ce qu'on appelle dans les services visites médiatisées, est ce que le code appelle plus justement visite " en présence d'un tiers désigné par l'établissement ou le service à qui l'enfant est confié ".

Deux textes ont légalisé après coup ce dispositif, qui était déjà entré dans les pratiques :

L'article 373-2-1 du code civil, relatif à l'exercice de l'autorité parentale par des parents séparés de fait ou divorcés indique désormais : " lorsque la continuité et l'effectivité des liens de l'enfant avec ce parent l'exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace rencontre désigné à cet effet ". La médiatisation du droit de visite n'est qu'implicitement suggérée par l'évocation d'un lieu étranger, un espace de rencontre impersonnel qui sert de cadre à la relation familiale au lieu du domicile familial habituel.
L'article 375-7 précise : lorsque le juge des enfants dans le cadre de l'assistance éducative décide de confier l'enfant à une personne ou un établissement, il " peut également décider que le droit de visite du ou des parents ne peut être exercé qu'en présence d'un tiers désigné par l'établissement ou le service à qui l'enfant est confié ". Cette disposition impose expressément la présence du tiers intermédiaire au moment du droit de visite sans préciser où il doit se dérouler.
On voit donc que c'est très flou : pour le JAF on parle de lieu, mais pas de tiers ; pour le JE on désigne un tiers, mais sans désigner le lieu : d'ailleurs la visite peut se passer au domicile des parents, et cela arrive.

La finalité n'est pas non plus définie, et suivant les départements les conceptions divergent :
- est-ce un moyen de surveillance ;
- un moyen de contention de comportements parentaux dans le but de protéger l'enfant ;
- un lieu d'observation dont il sera rendu compte au juge ;
- un moyen éducatif ;
- un acte thérapeutique ;
- une réelle médiation ? Mais dans ce cas, elle est accompagnée par une personne formée et qui ne rend pas compte au juge, sinon que la visite a eu lieu.
Ca peut être tout cela.

Comme l'écrit Claire Neirinck,
" Justifiée par l'intérêt de l'enfant,
- ailleurs, elle écrit que la référence à l'intérêt de l'enfant rend le procédé sympathique et anesthésie la réflexion : qui irait contre l'intérêt de l'enfant ? -
la médiatisation n'est pas une modalité du droit de visite : elle le dénature, car la visite se déroule dans un lieu étranger à la vie familiale, réduite dans le temps et privée de toute intimité "

Or ces éléments - un tiers désigné par le service et un lieu neutre - semblent difficilement conciliables avec ce que la médiation prétend servir : un droit de visite c'est à dire le maintien de la vie familiale en dépit de la séparation. Dès lors le flou législatif surprend et invite à la confrontation juridique du droit de visite et du droit de visite médiatisé. Sans remettre en cause l'utilité pratique, la réussite ou la justification de ce procédé, celui n'est pas neutre. On peut même soutenir que la médiatisation dénature le droit de visite (I) et permet de réduire les droits des parents (II). Incontestablement la médiatisation affecte le droit.

LA DENATURATION DU DROIT DE VISITE

Les droits de fonder une famille et de vivre avec sa famille sont d'une importance si essentielle pour tout être humain qu'ils sont protégés par les conventions internationales, en particulier par l'article 8 de la Convention EDH et par la CIDE ainsi que par le droit interne. Les droits des parents et de l'enfant convergent ; ils sont intrinsèquement liés. L'enfant a " le droit d'être élevé par ses parents " et " les deux parents ont la responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement… " . Le droit interne, à travers l'organisation de l'autorité parentale, garantit une vie familiale propice à l'évolution de l'enfant. La séparation des parents, en principe, est sans incidence sur ce schéma protecteur puisque, selon l'idée de principe érigée en véritable slogan, le couple parental doit survivre au couple conjugal et l'exercice en commun de l'autorité parentale n'en est pas modifié. Que la résidence de l'enfant soit en alternance chez ses deux parents, ou fixée chez l'un d'eux, l'exercice en commun de l'autorité parentale implique que ceux-ci voient l'enfant quand ils le veulent, selon les modalités variables, fixées au gré de chacun. Il n'y a donc pas lieu à droit de visite dans ce cas de figure.

Les droits de visite et d'hébergement n'apparaissent que si un des parents au moins est séparé de l'enfant. Ainsi, il n'est qu'exceptionnellement organisé dans le cadre de la séparation du couple parental. Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut - sur cet unique critère- confier l'exercice de l'autorité parentale à un seul parent et fixer au profit de l'autre l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement. Ce droit ne peut lui être refusé que pour des motifs graves ( ).
De même si l'enfant en danger dans sa famille est placé à l'extérieur et confié à un tiers par le juge des enfants, les parents se voient reconnaître un droit de visite et d'hébergement . Le droit hébergement est étroitement lié au droit de visite et souvent inclus dans celui-ci . Il permet au parent de recevoir l'enfant chez lui pour des séjours temporaires. Il est plus important par sa durée que le droit de visite stricto sensu. Ainsi les droits de visite et d'hébergement sont la traduction du droit de vivre avec sa famille en dépit d'une séparation. Ils doivent permettre la survie des " relations nécessaires au maintien de liens affectifs " . Or un droit de visite médiatisé est un droit de visite amputé de sa substance qui est la vie familiale (A), et privé du secret de la vie privée qui en est l'indispensable corollaire (B).

A - Un droit de visite amputé de sa substance

Le droit de visite et d'hébergement constitue le moment privilégié où se reconstruit, pour un temps limité, le rapport familial initial affecté par la décision judiciaire de confier l'enfant à un seul parent ou à un tiers. Pendant le temps de son exercice, la relation parent et enfant séparés se revivifie. Pour cette raison la loi et la jurisprudence encadrent très fermement le droit de visite. Pour la CEDH, une mesure de placement constitue une ingérence dans la vie familiale sauf si l'atteinte constituée par le placement n'est pas excessive et représente la seule mesure adéquate de préserver l'intérêt de l'enfant . La suppression du droit de visite ne peut être admise " que dans des circonstances exceptionnelles ", uniquement inspirées " d'une exigence primordiale touchant à l'intérêt supérieur de l'enfant " . L'exercice du droit de visite fait donc l'objet d'un contrôle jurisprudentiel vigilant. La CEDH comme la Cour de cassation exigent que le droit de visite judiciairement accordé soit effectif. En particulier la Cour de cassation a longtemps imposé au juge de définir lui-même les modalités du droit de visite et a refusé fermement que le juge des enfants laisse ce soin aux services sociaux jusqu'à ce que la loi de 2007 le permette .
Or un droit de visite médiatisé est un droit de visite amputé. En premier lieu comme la médiatisation ne peut avoir qu'une durée limitée dans le cadre d'un horaire précisé à l'avance, elle interdit toute spontanéité et toute adaptation aux besoins des enfants et impose la suppression automatique du droit d'hébergement, c'est à dire la suppression de la possibilité pour le parent de recevoir chez lui l'enfant, pour un véritable séjour. Ainsi les contacts de longue durée, ceux qui permettent une reconstitution plus importante et effective de la vie familiale sont sacrifiés. Il s'agit cependant de l'élément le plus riche et le plus propre à préserver la vie familiale. En outre dans la médiatisation, le tiers a une certaine latitude pour organiser le temps de la visite et peut, si cela lui semble opportun, l'écourter et même la réduire jusqu'à y mettre fin de sa propre initiative .

En second lieu le droit de visite médiatisé n'est pas toujours effectif. A travers l'exigence d'effectivité, la jurisprudence impose un droit de visite réalisable. Il faut éviter que la distance ou l'imprécision des horaires ait pour conséquence d'interdire en fait au parent d'exercer son droit. Or, en matière d'assistance éducative, il est désormais admis que le service peut fixer les modalités d'exercice du droit de visite en accord avec les parents. Le juge n'est saisi que des contestations. Toute la question est de savoir si les parents auxquels le service impose des conditions difficiles à tenir, des horaires ou des modalités en fait impraticables pour eux - tel, par exemple, qu'un déplacement imposant le recours à différents modes de locomotion pour un temps de visite très court - ont suffisamment d'autonomie pour s'opposer au service. Ils savent en effet que leur enfant a été confié à ce service par le juge qui serait saisi de leur éventuelle opposition et que le manque e collaboration leur est toujours imputable.

Surtout la médiatisation impose que parents et enfant se retrouvent dans un cadre étranger. Ils sont ensemble ailleurs et non pas ensemble chez eux. Ils ne peuvent pas se comporter comme ils l'entendent, comme ils ont l'habitude de le faire à la maison. C'est même pour éviter cela que le tiers assiste à la réunion familiale. Le droit de visite implique normalement que, pendant le temps qui lui est imparti, le parent décide librement de l'activité de son enfant et se comporte avec lui comme le font tous les parents en s'en occupant, en le prenant en charge, en agissant avec lui et pour lui. Or que peut décider, que peut faire le parent qui ne voit son enfant une heure ou deux que dans le cadre d'une visite médiatisée ? La médiatisation réduit le contenu du droit de visite à un simple contact : parent et enfant se voient et se parlent ; c'est tout. Ces relations, réduites dans le temps comme dans leur contenu, sont nécessairement plus superficielles. La distance qu'impose la présence du tiers s'ajoute à la réduction des actions possibles. Ainsi les visites médiatisées ne permettent pas toujours de compenser l'altération des relations familiales inévitablement engendrée par la séparation. Elles ne constituent pas une " bulle " de la vraie vie familiale d'avant inscrite dans un présent de vies séparées. La médiatisation n'autorise qu'un contact, que la possibilité de se voir.
Si la médiatisation est présentée comme une modalité du droit de visite, en réalité elle l'assèche et l'ampute de ce qui est tout à la fois sa raison d'être et sa substance : l'entretien de la vie familiale au delà de la séparation. Elle lui substitue un droit édulcoré, une abstraction : le maintien du lien. C'est d'ailleurs la justification qui en est donnée dans le cadre de la séparation et par ceux qui participent aux visites médiatisées. Mais la notion de lien est bien vague et imprécise : de quel lien s'agit-il, dès lors que les séparations qui ont donné lieu à la reconnaissance légale de la médiatisation ne touchent ni au lien de parenté ni au lien d'autorité ?

B - Un droit de visite privé du secret de la vie privée

Tout individu a droit à une sphère d'intimité, où n'entrent pas les tiers. L'article 9 du code civil l'affirme : " chacun a doit au respect de sa vie privée " et l'article 8 de la convention EDH affirme que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale. La vie privée n'est pas seulement l'opposé de la vie publique. Pour la jurisprudence, il y a une part d'intimité dans la vie privée qui doit être inaccessible à tous les tiers. La vie privée permet ainsi de protéger les sentiments, l'histoire de la famille, les comportements privés. La vie familiale relève de cette intimité dont l'accès est interdit à ceux qu'elle ne concerne pas. Or la médiatisation du droit de visite porte atteinte à cette intimité en imposant pendant toute sa durée la présence d'un tiers chargé d'en contrôler le déroulement.

Un droit de visite médiatisé ne permet pas à ceux qui y sont confrontés d'échanger autrement que sous le regard d'autrui et écoutés par autrui, leurs sentiments, leurs espoirs et les événements de leur vie. Il est particulièrement difficile de communiquer quand on est contrôlé. Il est difficile de faire comme si on était entre soi, d'ignorer la présence étrangère. Le tiers, bien que neutre, rentre peu ou prou dans cette relation et par sa seule présence la modifie. Il y assiste d'ailleurs pour endiguer les comportements ou les propos excessifs. Ainsi on peut lire dans un ouvrage qui relate les premières expériences de médiatisation du droit de visite les témoignages suivants des travailleurs sociaux intervenant dans le cadre de la séparation des parents : " D'autres parents se sentent un peu surveillés. Ils le disent rarement. Mais ce n'est pas facile pour eux d'avoir un témoin. … C'est par l'expérience et " au feeling " qu'on sent s'il faut être là ou pas... Il faut essayer d'être présent sans être pesant, sans que le parent visiteur ait le sentiment d'être surveillé, et en même temps, puisque c'est dans l'ordonnance du juge, il faut qu'il sache qu'il y a quelqu'un ".

Les parents ont en tout cas conscience qu'ils sont placés sous le regard d'un tiers par la volonté d'un juge : la vie familiale perd son caractère intime.

Ainsi en ordonnant un droit de visite médiatisé, le juge signifie qu'il souhaite la relation familiale mais également qu'il s'en méfie et préfère la limiter. Cependant au lieu de trancher cette contradiction en optant franchement pour une branche de l'alternative il choisit la solution qui lui permet de ne pas trancher. La médiatisation du droit de visite donne l'impression que le juge protège l'enfant tout en respectant la vie familiale puisqu'il assure le maintien du lien. Or, soit les parents peuvent prendre en charge leurs enfants et leur donner des soins adéquats, éventuellement aidés par les services sociaux, et il faut les aider à le faire ; soit ils ne le peuvent pas et l'exercice ou le droit d'autorité parentale doit leur être retiré. Le droit de visite médiatisé permet d'affirmer qu'ils ont des droits tout en les rendant inopérants.

Evidemment la présence de tiers au cours d'une visite peut être utile, surtout dans les séparations qui font suite à des maltraitances : non que l'on craigne de nouveaux passages à l'acte, mais souvent parce que ça rassure l'enfant.

Mais les enfants victimes de maltraitance sont minorité parmi les enfants confiés par le juge à l'ASE. Or les visites dites médiatisés sont nombreuses et souvent perdurent dans le temps. J'ai pu voir des parents qui voyaient leur enfant 1H par mois pendant des années. Soit le total d'une demi journée par an. Un père me disait : j'ai le droit de voir !

Ainsi certaines pratiques permises par les lois récentes, réduisent le droit réel à une vie familiale.

Bien sûr, ce sont là des dangers. Beaucoup de services travaillent avec une éthique différente respectueuse des personnes. Je sais que c'est le cas de M CHRISMAR qui va me succéder. Je souhaite que cela devienne général.